L'élaboration et la révision de la Contitution

L’élaboration et la révision de la constitution

La constitution est une norme juridique spéciale. Sa spécificité découle de son objet : organiser le pouvoir politique au sein de l’état. Cette norme spéciale, en raison de cet objet, ne peut être élaborée ou encore modifiée comme qu’elle autre règle juridique. Il s’agit d’une norme qui d’un pdv juridique, revêt 2 particularités :

• C’est une norme qui ne peut être élaborée ou révisée que par un pouvoir spécial. Ce pouvoir est le pouvoir constituant (critère matériel).
• C’est une norme qui ne peut être élaborée ou révisée que par une procédure juridique spéciale (crière formel).

Le problème juridique qui se pose est le suivant : comment la Constitution est-elle créée ? Comment peut-elle être réformée ? Ces deux interrogations posent le problème de l’élaboration et de la révision des Constitutions et celle du pouvoir spécial mis en œuvre pour réaliser ces deux opérations. Sur un plan juridique, le pouvoir constituant se définit comme ce pouvoir spécial d’établissement et de révision de la constitution. Attention : en fonction des objectifs qu’il s’assigne, ce pouvoir constituant est susceptible de revêtir deux formes. C’est ce qu’il faut étudier ici.

Section 1 : la notion de pouvoir constituant d’élaboration des constitutions

1. Définition du pouvoir constituant d’élaboration des constitutions

1. Principes

Le pouvoir d’élaboré une constitution, est définit comme le pouvoir constituant originaire et absolue. Pouvoir constituant car c’est le pouvoir qui est compétent pr créer la constitution. On appelle ce pouvoir constituant, pouvoir constituant originaire par ce qu’il est à l’origine d’une constitution et il est le pouvoir qui créer une nvlle constitution et donc il est ce pouvoir qui créer un nouvel état. C’est donc le pouvoir constituant qui établit un nouvel ordre juridique étatique. C’est aussi un pouvoir absolu, car ce pouvoir n’est limité par aucune règles juridiques, il créer l’état qu’il veut en donnant des sens à la constitution qu’il veut, dans la mesure où il se trouve devant un vide constitutionnel. CE vide constitutionnel peut apparaître dans la situation de la création d’un état à partir de rien. Ex : les EU. Ou dans une 2ème situation, le pouvoir constituant qui apparait à la suite d’une guerre qui a détruit l’ancienne structure étatique. Ex : en 1789 en France, ou en 1917 en Russie. La mise en œuvre de ce pouvoir constituant sollicite des qt.

On appelle pouvoir constituant originaire et absolu, le pouvoir d’élaborer une constitution lorsqu’il n’en existe pas ou plus. C’est le pouvoir d’établissement de la Constitution. Mais pour bien appréhender cette première notion de pouvoir constituant, il convient de définir les deux adjectifs d’originaire et d’absolu. On appelle ce pouvoir constituant originaire parce qu’il est à l’origine d’une Constitution nouvelle qui elle-même est à l’origine de l’établissement d’un nouvel ordre juridique étatique.

On appelle ce pouvoir absolu parce qu’il s’agit d’un pouvoir qui ne connaît aucune limitation ni quant aux modalités de son exercice ni quant au fond. En résumé, le pouvoir constituant originaire et absolu est celui qui élabore la Constitution qu’il veut, comme il veut dans la mesure où il se trouve en présence d’un vide constitutionnel total. C’est le pouvoir créateur de la Constitution de l’Etat. Le pouvoir constituant originaire apparaît essentiellement dans deux cas.

En premier lieu, il interviendra chaque fois qu’un Etat créé ab initio, se dote d’une constitution. Ainsi aux Etats-Unis d’Amérique, en 1787, les Etats ont délégué à une Convention le pouvoir de créer une nouvelle constitution qui fut considérée comme la norme de fondation de ce nouvel Etat car comme le soulignait Carré de Malberg, un Etat naît avec sa première Constitution. Pour ce faire, elle fut dotée du pouvoir constituant. En second lieu, le pouvoir constituant originaire apparaît à la suite d’une révolution ou d’une guerre, lorsqu’un nouveau régime politique élabore une nouvelle constitution adaptée à ses nouvelles conceptions. Les révolutions, française de 1789 d’une part, et soviétique (en Russie) en 1917 d’autre part, ont appelé un nouveau pouvoir constituant habilité à élaborer une constitution. En Allemagne, à l’issue du second conflit mondial, le pouvoir constituant a donné naissance à la loi fondamentale de 1949. De même, après le mouvement de décolonisation, les nouveaux Etats se sont dotés de Constitutions. Ils ont fait appel au pouvoir constituant.

1. Problèmes

Le pb qui se pose est de savoir si on peut définir ce pouvoir d’un pdv juridique, car se pouvoir en réalité fonde le droit, créer un état, et créer un nouveau système juridique. Donc est ce que ce pouvoir peut être limité par le droit puisqu’il le crée ? Ce pouvoir constituant pose la qt : le droit peut limiter la politique, conditionner la mise en œuvre de valeur politiques.

Le problème qui se pose ici est de définir d’un point de vue juridique la nature du pouvoir constituant originaire et absolu. On peut dire ici que ce pouvoir ne relève pas du droit : « il fonde le droit ». Donc par hypothèse, il n’est pas un phénomène juridique ; il est un phénomène plutôt politique. De manière concrète, si l’on établit une nouvelle constitution en rupture avec une précédente, on n’exerce pas un droit. On exerce un pouvoir afin d’instituer un nouveau système juridique. Il découle donc de ce constat que le pouvoir constituant ici ne relève pas d’une compétence juridique a proprement parlé. Cela est important. Cela permet de souligner qu’il n’existe pas entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dériver qu’une simple différence de degré. Il existerait plutôt une différence de nature entre ces deux pouvoirs constituants. Alors que le premier relèverait d’un phénomène politique comme on vient de le souligner, le second lui relèverait d’une compétence juridique. Le texte qui émane de ce pouvoir constituant et instaurant par la même un nouvel ordre juridique est qualifié par une partie de la doctrine de « 1ère Constitution ». Il s’agit de « l’acte normatif au-delà duquel il n’est plus possible de retracer une continuité juridique ».

Dans les faits cependant, une première Constitution, mais aussi et surtout à sa suite, le moment de création d’une nouvelle Constitution qui lui succèderait peut-être difficile à identifier. Au plan juridique, la Constitution de 1958 est une révision de la Constitution de 1946 selon les termes de la loi constitutionnelle du 3 juin 1958. De telle sorte qu’en des termes strictement constitutionnels, « il n’existe pas de 5ème République ». En ce sens, la 1ère Constitution historique n’est pas non plus la Constitution du 27 octobre 1946 qui a pour fondement la loi constitutionnelle du 2 novembre 1945. Ce texte qui constitue le premier texte constitutionnel formel issue de la guerre peut être considéré comme la première constitution historique du droit constitutionnel en vigueur… Mais ici encore les choses sont confuses puisque dans le même temps, les représentants de la France libre considéraient dans l’ordonnance du 9 août 1944 relative au rétablissement de la légalité républicain de la France que la République en droit n’avait jamais cessé d’exister, alors que l’ordonnance du 21 avril 1944 prévoyait qu’une assemblée constituante devait élue un an après la libération du territoire. Il en résulte donc que la France libre pouvait ne pas se sentir liée par la 3ème République et ses lois constitutionnelles. Cette dernière interprétation est cependant la plus cohérente au regard du droit et de la politique puisqu’entre la 3ème République et la nouvelle République, a bien existé un régime, certes très contestable, celui de Vichy.

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