Délégation de services publics et concession en droit de l’Union européenne

Délégation de services publics et concession en droit de l’Union européenne

Les délégations de service public (DSP) sont des contrats administratifs par lesquels une personne morale de droit public confie à une personne, publique – une autre administration publique – ou privée – un particulier ou une entreprise –, la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité pour une durée limitée. Le bénéficiaire de la DSP peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. Il convient de distinguer cette notion des marchés publics, qui ne sont pas rémunérés par un prix versé par l’administration, mais par les recettes d’exploitation du service.

La concession est une des formes de contrat que peut prendre une délégation de service public. L’expression « délégation de service public » est apparue dans la loi « Sapin » du 29 janvier 1993. Elle regroupe plusieurs procédés qui existaient déjà auparavant et qui constituent aujourd’hui les différents types de DSP : il est important à ce stade de différencier la concession de travaux publics pour la construction d’un ouvrage (ex : autoroutes, ponts à péage), la concession de service public (non liée à la construction d’un ouvrage public), l’affermage (gestion de structures déjà disponibles).

Le droit français consacre aux DSP et aux concessions de travaux publics de denses dispositions législatives qui permet d’évoquer un véritable « modèle français de la gestion déléguée ».

Cette situation contraste avec le quasi mutisme dont le droit de l’Union européenne a longtemps fait preuve en ce qui concerne ces questions. Cependant, l’enjeu économique des concessions en Europe est important : les concessions représentent déjà 50 à 70 % des contrats de tout le secteur public, sachant que le seul domaine du service public englobe 30 % des emplois en Europe, ces contrats public-privé constituent de véritables leviers de compétitivité. Malgré cela, le droit de l’Union européenne est à l’origine muet sur la question des concessions et le droit dérivé ne définira jusqu’en 2004 que les concessions de travaux. Ce n’est que le 11 février 2014 que le Conseil de l’UE adopte la nouvelle directive relative à l’attribution des contrats de concession. Cette directive vise à réduire l’insécurité juridique qui encadrait leur passation et à promouvoir un meilleur accès des entreprises européennes au marché des concessions au sein d’un cadre juridique unifié.

Comment expliquer que le droit de l’Union européenne ait si longtemps ignoré les questions de DSP et de concessions de services publics ? La directive de 2014 constitue-t-elle une véritable révolution ou vient-elle menacer le modèle français de la gestion déléguée ? Comment désormais penser l’articulation entre la loi Sapin et la directive européenne ?

I/ les DSP et les concessions ont été oubliés pendant longtemps par le droit de l’Union européenne

A. l’affirmation d’un modèle français de la gestion déléguée

La France se distingue par une forte tradition d'intervention du secteur privé dans la gestion de ses services publics ce qui constitue l'originalité du modèle français. Modernisé par la loi Sapin, ce modèle reste compétitif à l'échelle européenne et internationale et résiste à l'influence de modèles concurrents

1. les ressorts de l’originalité française

Les trois ressorts de cette originalité tiennent à :
la place qu'occupe le secteur privé dans la gestion des services publics locaux, un environnement juridique et culturel favorable à la gestion déléguée,
la diffusion à l'international du savoir-faire français.

Si le recours à la gestion déléguée a pu varier selon les époques, il représente toutefois une constante de l'histoire administrative française et permet la réalisation de nombreuses infrastructures : le canal du Midi et la construction de réseaux collectifs au XIX siècle (fer, gaz, électricité, tramways). Il a répondu à l'émergence de nouveaux besoins collectifs (enlèvement d'ordures, distribution d'eau potable).

2. le cadre constitutionnel

Cette liberté est protégée par la Constitution

La liberté de choix entre gestion directe et gestion déléguée relève du pouvoir réglementaire. Pour l’Etat, elle résulte des dispositions des articles 34 et 37 de la Constitution.

Pour les collectivités territoriales, cette liberté de choix est un élément de leur libre administration et du pouvoir réglementaire local, reconnus par l'article 72 de la Constitution.

(Une liberté aux restrictions limitées

Contrairement à l'Espagne, à l'Italie ou à l'Allemagne, la France ne dispose d'aucune liste des activités délégables. Toutefois, certaines activités sont, du fait de leur nature régalienne ou par détermination de la loi, insusceptibles d'une telle externalisation et doivent être directement exercées par la personne publique. )

La loi du 6 février 1992 relative à l'administration territoriale de la République emploie pour la première fois l'expression « contrat de délégation de service public » définissant des conditions procédurales à la passation de ces contrats. Avec la loi Sapin cette évolution sera parachevée. Ce texte définit un régime juridique complet et exhaustif.

3. le régime de la loi Sapin

L'ENCADREMENT DES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC APRÈS LA LOI SAPIN

TRANSPARENCE DANS LA PHASE DE PASSATION :

- Obligation de mise en concurrence, consistant en des formalités de publicité ainsi qu'en une présélection des candidats et des offres par une commission d'ouverture des plis.

- Maintien de l'intuitus personae : une fois rendu l'avis de la commission, l'autorité responsable engage en toute liberté des négociations avec les entreprises

- Intervention d'une commission consultative des services publics locaux se prononçant sur le projet de gestion déléguée.

ENCADREMENT DU CONTENU DU CONTRAT :

- Limitation

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