Le pouvoir constituant

Sujet : Le pouvoir constituant

Pierre Pactet, dans son étude l'établissement et les révisions des constitutions écrivait que "les constitutions sont matières vivantes, elles naissent, vivent, subissent les déformations de la vie politique, sont l'objet de révisions plus ou moins importantes, et peuvent disparaitre".

Ces propos constituent une véritable clé de lecture pour comprendre la définition du pouvoir constituant. La naissance, la vie et parfois la disparition d’une Constitution apparaissent comme les différentes manifestations d’un même phénomène : l’exercice du pouvoir constituant, qu’il s’agisse de créer une Constitution nouvelle, le pouvoir constituant originaire, expression du pouvoir absolu et inconditionné, ou qu’il s’agisse de réviser celle existante, le pouvoir constituant dérivé, juridiquement encadré.

Le sujet nous invite à nous demander si le pouvoir constituant est, par nature, illimité, ou s’il peut connaitre des limites ?

Deux modèles de pouvoirs constituants permettent d’apporter une réponse : d’une part, le pouvoir constituant originaire, créateur, souverain et illimité (I) ; d’autre part, le pouvoir constituant dérivé, institué et limité par la Constitution qu’il modifie (II).

1. Le pouvoir constituant originaire, fondateur et souverain :

Le pouvoir constituant originaire, se manifeste au moment de la création d’un nouvel ordre juridique. Il exprime la souveraineté politique absolue, indépendant de tout cadre juridique supérieur : il créé la constitution, il n’est donc contraint par aucune règle, on peut dire qu’il est illimité.

Parce qu’il intervient dans un contexte de rupture (révolution, coup d’Etat, guerre ou création d’un nouvel État), ce pouvoir peut s’exercer selon des modalités variées, selon les régimes politiques, il existe deux modes d’établissements d’une constitution.  

1. Le mode d’établissement autoritaire :

Ce mode d’établissement confère un pouvoir absolu et illimité, sans aucune intervention du peuple. Le détenteur du pouvoir s’impose en créant un nouvel ordre juridique souvent à la suite d’une rupture institutionnelle, comme en témoigne la Charte constitutionnelle de 1814, octroyée par Louis XVIII, qui illustrait déjà l’exercice d’un pouvoir constituant unilatéral, émanant du monarque et non du peuple.

De même, sous la IIe République, lorsque Louis-Napoléon Bonaparte, élu Président, renverse l’ordre constitutionnel par le coup d’État du 2 décembre 1851.

Selon Carl Schmitt, il s’agit d’une décision politique souveraine « qui échappe à tout contrôle juridique », tandis que Kelsen y voit un acte extra-juridique, fondateur de la norme suprême.

L’histoire a montré que l’absence de tout contre-pouvoir conduit à la négation même de l’état de droit.

Ainsi, dans l’Allemagne nazie, la concentration des pouvoirs entre les mains d’Adolf Hitler à partir de 1933 a entraîné la disparition de toute séparation des pouvoirs et de toute garantie constitutionnelle.

Une telle dérive s’oppose directement à la conception de Montesquieu, selon laquelle l’absence de séparation des pouvoirs est contraire à la liberté.

Cette pensée, fondatrice du constitutionnalisme moderne, a inspiré les régimes qui ont ensuite cherché à démocratiser le pouvoir constituant en y associant le peuple lui-même, ouvrant ainsi la voie à un mode d’établissement démocratique de la Constitution.

1. Le mode d’établissement démocratique :

Selon l’abbé Sieyès, lors de son discours sur le projet de déclaration des droits en 1789, « tous les pouvoirs publics, sans distinction, sont une émanation de la volonté générale, tous viennent du peuple, c’est-à-dire de la Nation. Ces deux termes doivent être synonymes. »

Par cette idée, il fonde la légitimité du pouvoir constituant sur la Nation en rupture totale (Révolution de 1789) avec un pouvoir octroyé monarchique. Ce principe ouvre la voie vers un mode d’établissement démocratique du pouvoir constituant.

Cependant, certains régimes ont détourné cette souveraineté à des fins autoritaires, c’est le cas de la Constitution du 22 Frimaire an VIII (17 décembre 1799) adoptée par référendum suite au coup d’Etat de Napoléon Bonaparte le 18 Brumaire. Sous couvert d’un habillage démocratique, le pouvoir constituant demeure autoritaire, donc absolu et illimité.

Il existe un second mode d’établissement démocratique : l’élection par le peuple d’une assemblée constituante, qui élaborera et adoptera le texte sans intervention du peuple, là encore, réside une forme d’absolutisme. Toutefois, une limite réside sur la notion de temps, on donne à l’assemblée constituante un certain temps pour élaborer la Constitution, et n’existe que pour la rédaction et l’adoption du texte, on peut prendre en exemple deux constitutions, celle de 1789 à 1791, qui a duré 2 ans, et celle de 1792 à 1795 qui a duré 3 ans.

Un dernier mode d’établissement, combine l’élection d’une assemblée constituante chargée d’élaborer le texte et sa soumission au peuple par référendum, le peuple intervient 2 fois, on parle ici d’une démocratie semi-directe, c’est une combinaison de démocratie directe et représentative, telle que la Constitution de 1793, qui n’a jamais été appliquée, ou celle de 1946.

Quelle que soit la forme qu’il revête, le pouvoir constituant originaire demeure un pouvoir de création absolu et inconditionné. Mais il n’en est pas de même lorsqu’il s’agit de réviser cette Constitution, le pouvoir de la réviser devient institué et encadré par des procédures qui limitent le pouvoir constituant, c’est ce qu’on appelle le pouvoir constituant dérivé.

1. Le pouvoir constituant dérivé, institué et limité par la norme suprême :

Ce pouvoir de révision est dit dérivé car il découle du texte constitutionnel précédent ou existant, il est limité, encadré, dans des conditions de forme et de procédure.

Cependant, les conditions et les limites de ce pouvoir varient selon la rigidité du texte : plus une Constitution est rigide, plus la révision est restreinte, tandis qu’une Constitution souple peut être modifiée par des procédures ordinaires.

La forme a donc son importance, selon qu’elle soit coutumière, non écrite, et dont on peut modifier les textes comme une loi ordinaire à la différence des régimes dotés de Constitutions rigides, écrites.

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