Comparer la loi et la jurisprudence dans leur rôle créateur de droit.

Dans l’état actuel des choses les relations entre la loi et la jurisprudence dans la création du droit sont importantes. Dans certains cas elles arrivent à se concilier mais dans d’autres, elles s’opposent.

Tout d’abord le droit est un ensemble de règles, normes générales et impersonnelles qui attribuent des prérogatives et des droits aux personnes. Cet ensemble de règles est destiné à organiser la vie en société. Dès lors on parle d’une perception du droit qui est matérielle : sa fonction est d’organiser la société. Ces règles et normes sont formulées de manière abstraite, c’est-à-dire qu’elles ne concernent aucun particulier ni cas précis mais l’ensemble des individus formant la société qu’il vise à régir. Cette perception du droit est qualifiée de droit objectif. Le droit objectif se désigne comme étant l'ensemble des règles juridiques applicables dans un pays. Ces règles sont établies par le pouvoir régulièrement en place dans le pays et sont destinées au maintien de l'ordre et de la sécurité au sein de la société et de la nation en question, qui par la suite vont se définir comme étant la protection de l’intérêt et des droits des individus. L’omniprésence de cette matière dans la vie quotidienne de la société est due au fait que le droit possède diverses définitions possibles.

Les sources du droit sont multiples mais deux d’entre elles se distinguent par leurs rôles fondateurs du droit. La loi et la jurisprudence.

La loi est, au sens large, c’est « une disposition normative et abstraite posant une règle juridique d'application obligatoire ». Il faut cependant noter une distinction entre, d'une part, les lois constitutionnelles qui définissent les droits fondamentaux, fixent l'organisation des pouvoirs publics et les rapports entre eux ; les lois organiques qui structurent les institutions de la République et d'autre part ; les lois ordinaires qui découle d’un caractère à la fois formel et matériel.

La jurisprudence se définit comme l'ensemble des décisions de justice rendues par les cours et les tribunaux français. Elle permet d'interpréter et de préciser le sens des textes de droit issus de la loi et de la réglementation. Elle désigne également la solution faisant autorité pour un problème de droit donné par suite d’une ou plusieurs décisions précédemment rendues par la justice. Pour juger une affaire, les tribunaux peuvent ainsi se fonder sur la solution issue de la jurisprudence, et notamment sur les arrêts de la Cour de Cassation. Toutefois, certaines questions de droit peuvent faire l'objet d'un revirement de jurisprudence lorsque la Cour de Cassation revient sur une solution précédemment adoptée par sa jurisprudence. C’est un phénomène, de plus en plus présent de nos jours, qui produit les effets des décisions de justice. En droit public, on parle de jurisprudence pour marquer le caractère créateur de la Jurisprudence et son rôle de source importante du droit.

De nombreux enjeux résultent des relations entre la jurisprudence et la loi.

On peut se demander si la jurisprudence peut se revendiquer comme étant un élément fondateur du droit ou bien si la loi serait donc consacrée comme la seule source du droit ? En effet le phénomène jurisprudentiel remet en question cette idéologie, puisqu’elle possède le pouvoir créateur de droit. Aujourd’hui il est impossible de faire la négation de l’existence de la jurisprudence. La loi et la jurisprudence ne se complèteraient-elle pas ? Cela permettrait ainsi là où la loi est lacunaire de l’épauler afin de mieux répondre aux besoins de la justice.

Quels sont les rôles de la jurisprudence et de la loi dans la création du droit ?

Pour étudier les relations entre ces deux notions nous allons voir le pouvoir créateur du juge (I-) puis la jurisprudence et son rôle créateur de droit (II-).

I- Le pourvoir créateur des juges

On peut tout d’abord définir le pouvoir judiciaire seulement par la loi (A/) et ensuite voire comment l’appliquer et l’interpréter (B/).

A/ Le pouvoir judiciaire : définit seulement par la loi

C’est aux juges de rendre les jugements selon leur interprétation de la loi pour réduire le traitement arbitraire des individus et l’incertitude juridique. Défini par l’article 1351 du Code Civil, l’application de la loi est spécifique aux cas dit « en étude » et l’interprétation n’est pertinente que pour les cas dit « d’espèces » ; « le jugement n’aura pas d’autorité vis-à-vis d’autres plaideurs potentiels, même si leur affaire est en tout point identique ». Le code civil dirige le pouvoir judiciaire, selon l’article 5, les juges ont l’interdiction de créer par voie les arrêts de règlement. Pour que les juges puissent atteindre leur but, ils seront obligés par l’article 4 du Code Civil de juger les cas sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi. Même s’ils n’ont pas l’autorité de crées les dispositions et règlements nécessaire, ils pourront être poursuivi pour de déni de justice s’ils ne rendent pas un jugement. Le rôle créateur de la jurisprudence est alors accentué.

Le revirement de jurisprudence c’est-à-dire un changement d'interprétation n’est pas souvent appliqué en droit civil parce que l’article 2 du Code Civil définit que la loi ne dispose que pour l’avenir. Les cours ont accès à des sources riches de textes, entièrement compris dans la hiérarchie des normes, toutes les règles, directives et dispositions se trouvent.

Personne ne conteste les articles 5 et 1355. Ils empêchent que le juge se comporte comme un législateur.

Mais il est possible d’être une source créatrice de droit différente du législateur.

Mais après cette définition on doit se pencher vers l’application et l’interprétation de celle-ci.

B/ L’application et l’interprétation de la loi

La distinction entre l’application et l’interprétation de la loi est où la jurisprudence devient la créatrice des juridictions. Tant que les juges sont de plus en plus confrontés au problème où la résolution d'une affaire n'est pas simplement une application de la loi, il y a plus d'importance associée à la jurisprudence. Les conseils

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