Dissertation: Comparer loi et jurisprudence dans leur rôle créateur de droit

Dissertation : « Comparer loi et jurisprudence dans leur rôle créateur de droit ».

Introduction :

La question ayant trait à l’ensemble des sources de droit et à leur validité a longtemps fait l’objet de débats et alimente les discussions. C’est en ce sens que, définies respectivement comme étant une règle juridique suprême, générale et impersonnelle et l’ensemble des décisions de justice relatives à une question juridique donnée, la loi et la jurisprudence vont à leur tour susciter la réflexion quant à leur rôle créateur de droit. Il convient alors de se poser la question de savoir si on peut considérer la jurisprudence comme une source de droit au même titre que la loi ? Afin de saisir l’étroite relation entre les deux et la place qu’elles occupent dans l’élaboration du droit nous verrons dans quelle mesure la jurisprudence est considérée comme étant un complément de la loi, source reconnue de droit (I) avant d’analyser la tendance d’une jurisprudence qui se confirme de plus en plus comme étant une source et le déclin de la loi (II).

Problématique  Peut-on considérer la jurisprudence comme une source de droit au même titre que la loi ?

I/ La loi reconnue comme une source et la jurisprudence comme son complément.

A- En raison de la théorie de séparation des pouvoirs

La loi a longtemps été reconnue comme source de droit. Jusqu’à une époque relativement récente elle était d’ailleurs considérée comme la source fondamentale. Une conception qui amenait à la confondre avec l’ensemble du droit. Toutefois si elle est acceptée comme ayant un rôle créateur de droit on ne saurait affirmer la même chose en ce qui concerne la jurisprudence. Définie comme étant « l’ensemble des décisions rendues par les Cours et Tribunaux relativement sur un problème juridique donné et sur une période donnée » l’idée selon laquelle la jurisprudence pourrait être une source créatrice de droit a été réfutée. Cette négation de la jurisprudence comme source a été fondée essentiellement sur la théorie de séparation des pouvoirs. En effet Montesquieu dans son œuvre De l’Esprit des Loi déclare « pour qu’on ne puisse pas abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ». Par voie de conséquence on estime que le pouvoir législatif est donc la seule source créatrice de lois et de règles générales tandis que la puissance judiciaire est elle chargée de l’appliquer et non exprimer une opinion particulière. Les rôles sont de ce fait clairement distribués. Ainsi le juge ne saurait être un législateur. Ce point précis nous plonge de plain-pied dans la seconde sous partie de notre développement.

B- Obstacles relatifs à la valeur accordée à la décision du juge

Le juge en raison du rôle qui lui est assigné n’a pas de force créatrice, il est supposé se contenter d’appliquer la loi telle qu’elle a été émise par le législateur. Il ya de ce fait une complémentarité entre le rôle du législateur et celui du juge. Il ne servirait en effet à rien de créer des lois sans une force qui saurait les appliquer en cas de litiges et de façon réciproque la fonction judiciaire n’aurait pas lieu d’être s’il n’existait pas de règles de droit à appliquer. En ce sens Portalis affirme : « Un juge est associé à l’esprit de législation ; mais il ne saurait partager le pouvoir législatif. Une loi est acte de souveraineté ; une décision n’est qu’un acte de juridiction ou de magistrature ». Cette idée est d’ailleurs posée par l’article 5 du code civil qui dispose « il est défendu au juge de prononcer par voie de disposition générale et

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