Les sources du droit

Chapitre 3 : Les sources du droit

Objectif : 

Identifier et hiérarchiser les sources du droit selon leur importance et leur force.

Programme :

• I.- Les sources nationales du droit : sources internes

• A.- Les sources écrites : sources directes
• 1.- La constitution (annexe)
• 2.- La distinction entre loi et règlement (distinction loi impérative et loi supplétive)
• 3.- L’élaboration de la loi

• B.- Les sources non écrites : sources indirectes
• 1.- La jurisprudence
• 2.- La coutume et usage
• 3.- La doctrine

• II.- Les sources internationales et communautaires du droit :sources externes

• A.- Les traités et accords internationaux :

• B.- Les sources communautaires :
• 1.- Le droit communautaire
• 2.- Le règlement
• 3.- La directive
• 4.- Les avis de recommandations

• III.- La hiérarchie des textes créateurs de règles de droit 

Introduction : LES SOURCES DU DROIT

• Le droit (objectif) est l’ensemble des règles générales et obligatoires applicables en un temps et en un lieu donnés (droit positif).

• La règle de droit peut venir d’une institution publique nationale ou européenne, elle peut être le fruit d’une négociation collective ou venir des jugements des tribunaux. On distingue en général les sources écrites et les sources non écrites.

• On entend par « sources » du droit, les différentes manières dont ces règles juridiques sont établies :

•  ou bien elle émanent d’autorités qui ont le pouvoir de les créer et d’en imposer l’observation. Dans un système de droit écrit (tel que le système juridique français actuel), la plus grande partie des règles de droit émane de l’Etat : ce sont les lois, au sens large, souvent codifiées qui sont les sources écrites du droit (partie I) ;
• Ou bien, les règles de droit résultent de pratiques habituelles et répétées qui sont devenues obligatoires : on est alors en présence de coutumes ou d’usages qui sont les sources non écrites du droit (partie II) ;
• Les lois et coutumes ne peuvent tout prévoir, elles sont souvent imprécises et doivent être complétées et interprétées. C’est le rôle de la jurisprudence, de la doctrine et de la pratique.

•  Enfin, il existe entre ces différentes sources une hiérarchie, en fonction du range de l’autorité qui les formule (partie III).

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I.- Les sources nationales du droit : sources internes

A.- Les sources écrites : sources directes

• Les sources écrites constituent l’ensemble des textes juridiques créateurs des règles de droit (le pouvoir législatif et réglementaire).

1.- La constitution (annexe)

• La Constitution date du 4 octobre 1958. C’est un texte fondateur qui énonce les principes politiques et juridiques de l’Etat.
• Le texte décrit le fonctionnement des institutions et la répartition des pouvoirs. Elle définit également les grands principes de la République.
• On parle parfois du « bloc constitutionnel » pour évoquer un ensemble de textes.
• On trouve au sein de ce bloc constitutionnel, la constitution de 1958 + le préambule de la constitution de 1946, la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et la charte de l’environnement de 2004.
• La constitution peut être révisée par une loi constitutionnelle qui est possible soit par referendum soit par décision du parlement réuni en congrès.
• Exemple : Pour réduire le mandat du président de la République de 7 à 5 ans, on a eu recours au referendum.
• D’autre part, la mise en place de la décentralisation de 2003 à nécessité une réunion du congrès.

2.- La distinction entre les textes législatifs (loi, règlement) et les textes réglementaires (ordonnances, décrets, arrêtés)

• a.- Les textes législatif (loi et règlement)
• LA LOI :
• Le terme « loi » a 2 sens :
• - au sens large, la loi englobe tout texte étatique (formulé par le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire)
• - au sens strict, la loi est l’acte qui émane du pouvoir législatif conformément aux règles établies par la Constitution, elle émane du parlement (Elle est votée et construite par le parlement).
• Il existe différents types de lois. Les lois ordinaires sont les plus courantes.
• Les lois constitutionnelles qui sont des lois de révision de la constitution.
• Les lois organiques dont l’objet est de compléter les lois portées par la constitution, (Elles sont assez générales).
• Les lois de finances qui sont les lois relatives au budget de l’Etat et à son exécution (Elles sont votées chaque année par le parlement).

• LA LOI ordinaire (loi au sens strict) :
• Article 34 de la Constitution : « La loi est votée par le Parlement ».
• ON distingue :
• - les lois impératives ou d’ordre public : elles s’imposent à tous et protègent l’intérêt général (ex : âge majorité…)
• - les lois supplétives ou interprétatives : elle s’appliquent quand les individus n’ont rien prévu d’autres dans leur contrat. (ex : paiement de la chose vendue au moment de la vente sauf en cas de négociation préalables tel la vente à crédit, la VAD…)
• Le Parlement doit respecter une procédure déterminée par les articles 39 à 47 de la Constitution ; la loi votée n’est applicable qu’après l’accomplissement de certaines formalités.
• La loi ne peut intervenir dans tous les domaines. Donc le domaine de la loi est délimitée par l’article 34 de la Constitution (exemple : les droits civiques, la nationalité, les crimes…).
• Certains domaines sont totalement régies par la loi, tant pour leurs principes fondamentaux que pour leurs règles d’application.
• D’autres matières sont partiellement régies par la loi, celle-ci déterminant que les principes fondamentaux. Les règles d’application sont posées par décret d’où 2 séries de textes applicables et des difficultés d’interprétation. (ex : organisation de la défense nationale, du droit social, de l’enseignement…)
• Les mesures d’applications sont prises par le gouvernement, d’où 2 séries de textes sur le même sujet.
• Les matières qui ne sont pas du domaine de la loi (échappant au Parlement) ont un caractère règlementaire : c’est le gouvernement qui a compétence pour rédiger les textes les concernant.

• LE REGLEMENT  ou texte réglementaire :
• Le règlement émane du pouvoir exécutif et des autorités administratives. L’article 37 de la constitution dit que « les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire ». Ils permettent d’édicter des règles de droit.

• LE DECRET :
• Un décret est pris en conseil des ministres, il est signé par le président de République et par le conseil des ministres. Le décret peut être aussi un décret ministériel, ce dernier sera signé par le premier ministre et le ministre concerné.
• On distingue :
• - les décrets d’application : Ils permettent de préciser les conditions de mise en œuvre d’une loi.
• - et les décrets autonomes : Ils sont indépendants des lois et apporte un changement au même titre qu’une loi.

• LES ARRETES :
• Il existe aussi des arrêtés (ministériels, préfectoraux et municipaux) hiérarchisés en fonction du rang de l’autorité qui les édicte.

• Une circulaire : Un ministre donne des instructions à des fonctionnaires pour le fonctionnement du service. (Ex : Le ministre de l’éducation nationale produit la circulaire de rentrée)

• L’ORDONNANCE :
• L’article 38 de la constitution prévoit la législation par ordonnance. Le gouvernement peut demander au parlement l’autorisation de prendre par ordonnance des mesures qui sont normalement du domaine de la loi afin d’appliquer son programme.
• Recourir à une ordonnance permet au gouvernement d’exécuter son programme politique rapidement et d’éviter « les débats au parlement ».
• L’ordonnance entre en vigueur dès sa publication.
• Néanmoins, l’ordonnance doit être ratifiée par le parlement. Le parlement doit se prononcer sur l’ordonnance, elle doit s’appliquer comme une loi. (Exemple : L’ordonnance de 1986 sur la liberté des prix et les conditions de la concurrence).

3.- L’élaboration de la loi (cf schéma en annexe)

• Un texte préléminaire est présenté aux 2 assemblées parlementaires (Députés et Sénateurs) qui le votent, généralement après l’avoir modifié par voie d’amendement.
• Article 39 de la Constitution : « L’initiative des lois appartient concurremment au 1er Ministre (projets de loi) et aux membres du Parlement (Proposition de lois).
• Les projets de loi sont délibérés en Conseil des ministres après l’avis du Conseil d’Etat et déposés sur le bureau de l’une des 2 assemblées. Les projets de loi de finances sont soumis en 1er lieu à l’assemblée nationale ».
• Dans la réalité plus de 80% des lois trouvent leur origine au gouvernement.
• Donc, l’initiative des lois appartient :
• - au 1er Ministre et aux membres du gouvernement : il s’agit de « Projet de loi », délibéré en Conseil des ministres, après avis du Conseil d’Etat ;
• Aux députés et sénateurs (Parlement) : on parle de « Proposition de loi », précédé d’un exposé des motifs.
• Les simples citoyens n’ont pas l’initiative des lois. Ils s’expriment par l’intermédiaire de leurs représentants au Parlement.

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La procédure d’élaboration de la loi comprend les étapes suivantes (explications) :

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