Commentaire de l’arrêt de la Chambre Commerciale du 29 novembre 2023

Montaine

Calvez                                        

Groupe 1                                 

TD 5 : Droit des Sociétés

Commentaire de l’arrêt de la Chambre Commerciale du 29 novembre 2023

Le 29 novembre 2023, la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation se prononce sur la validité d’un acte conclu avant la formation d’une société et opère un revirement de jurisprudence longtemps attendu, le 12 février dernier (23-22.414), cet arrêt fut confirmé, démontrant son importance.

En l’espèce, par un acte authentique en date du 21 janvier 2019, des bailleurs consentissent un bail commercial à une société en formation. L'acte précise que la société est en cours d'identification au SIREN et que cette opération est réalisée en son nom pour son compte. L’acte précise en outre que la société est représentée à l’acte par ses seuls futurs associés. Le 18 juillet 2019, la société en formation eut été immatriculée au registre du commerce et des sociétés avec deux associés, personnes morales.

Les relations entre les associés s’étant dégradées, l’un d’eux a, le 11 mars 2020, assigné la société en formation ainsi que la société associée en annulation du bail commercial, les bailleurs se sont joints à cette demande.

Un arrêt de première instance fut rendu dont la solution n’est pas connue, puis un appel fut interjeté. La Cour d’Appel de Dijon par un arrêt en date du 6 janvier 2022 déclara nul le bail commercial et condamna les associés de la société ainsi que la société elle-même à libérer les lieux, les considérants occupants sans droit ni titre. De plus à défaut d’exécution spontanée, leur expulsion sera ordonnée et les associés seront condamnés in solidum à payer aux bailleurs une indemnité d’occupation. Selon les juges du fond : « les futurs associés n’ont pas agi ‘pour le compte de la société en formation’ en leur qualité d’associé, comme le veut l’usage, afin de pouvoir engager la société elle-même une fois immatriculée ».

La société en formation ainsi que son associé formèrent un pourvoi en cassation contre l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Dijon, au soutien de leur pourvoi les demandeurs arguent : « que le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis ; qu’en l'espèce, le bail commercial du 21 janvier 2019 stipule expressément que ‘les personnes dénommées aux présentes sont les seuls fondateurs de la société’ et que ‘la présente opération est réalisée au nom et pour le compte de la société en formation’ ».

Le contrat de bail consenti à une société en formation, mais n’ayant pas été conclu en son nom par les futurs associés est-il entaché de nullité ?

La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation, par un arrêt en date du 29 novembre 2023 répond par la négative, elle casse et annule l’arrêt rendu par la Cour d’Appel de Dijon, en effet selon les juges de la Haute Juridiction : « il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d'apprécier souverainement, par un examen de l'ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l'acte qu’extrinsèques, si la commune intention des parties n'était pas que l'acte fut conclu au nom ou pour le compte de la société en formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits ». Dès lors, la Cour semble admettre que si l’acte conclu durant la période de formation de la société ne respecte pas expressément un stricte formalisme, le juge peut s’en remettre à la commune intention des parties pour valider la reprise de l’acte pour le compte de la société en formation.  

Il conviendra de se demander si : L’acte conclu durant la période de formation de la société doit expressément respecter un certain formalisme pour être repris ?

La Cour de Cassation opère un important revirement de jurisprudence en validant la reprise d’un acte ne comportant pas les mentions « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation (I), par cette décision elle vient renforcer l’office du juge en lui donnant le rôle de l’interprétation de la commune intention des parties (II).

1. La reprise d’un acte conclu non expressément au nom de la société en formation entrainant un revirement jurisprudentiel

La Cour de Cassation au travers d’un rappel de sa jurisprudence antérieure semble vouloir abandonner le formalisme stricte anciennement requis pour reprendre l’acte conclu pendant la formation de la société (A), elle semble justifier ce revirement de jurisprudence par les « effets indésirables » attachés à sa jurisprudence antérieure, démontrant désormais sa volonté de renforcer la sécurité juridique (B).

1. L’assouplissement du formalisme ad validitatem 

La Cour de Cassation au travers d’un vaste rappel de sa jurisprudence antérieure affirme qu’elle :

« juge depuis de nombreuses années que ne sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, et que sont nuls les actes passés « par » la société ». En effet, depuis de nombreuses années les juges du Quai de l’horloge réaffirment cette décision à travers plusieurs arrêts, en témoigne notamment un arrêt du 13 novembre 2013 (n°12-26.158). Cette jurisprudence exigeait que l’acte précise qu’il était conclu « au nom » ou « pour le compte » de la société en cours de formation. À défaut d’une telle mention expresse, la Cour de Cassation considérait que l’acte n’avait pas été conclu par la société en formation et que cette dernière ne pouvait pas le reprendre, tel était le cas des actes passés « par » la société. Pire encore la Cour décidait que cette absence de mention devait être sanctionnée par la nullité absolue de l’acte. Ceci expliquant la solution retenue par la Cour d’Appel de Dijon annulant le bail qui précisait qu'il était conclu « par » les futurs associés en leur qualité de représentants de la future société, et non pas au nom et pour le compte de cette société en cours de formation. Au terme du rappel de sa jurisprudence antérieure, la Cour de Cassation vient finalement ajouter : « il apparaît possible et souhaitable de reconnaître désormais au juge le pouvoir d'apprécier souverainement, par un examen de l'ensemble des circonstances, si la commune intention des parties n'était pas que l'acte fut conclu au nom ou pour le compte de la société en formation », elle opère ici un revirement de jurisprudence longuement attendu. En effet, la Haute Juridiction abandonne sa jurisprudence vouant à une nullité absolue l’acte qui, pour n’avoir pas été conclu expressément « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation, était systématiquement vu comme conclu « par » et non « pour » la société en formation. Désormais, en l’absence de telles formulations, il appartiendra aux juges du fond d'apprécier, si la commune intention des parties n'était pas que l'acte fût conclu pour la société en formation en vue de leur reprise après immatriculation. La mention « au nom » ou « pour le compte » de la société en formation n’est plus requise ad validitatem. Ce revirement de jurisprudence opéré par la Chambre Commerciale marque un assouplissement des conditions permettant la reprise d’un acte passé dans l’intérêt d’une société en formation, en effet la sévérité attachée à la jurisprudence antérieure est en partie écartée, la Cour permet désormais de sauver le contrat mal formulé, en ce qu’elle invite les juges du fonds à ne pas annuler sur ce seul constat un contrat mais à rechercher si la commune intention des parties n’était pas que l’acte fût conclu au nom de la société en formation. Cela permet ainsi de dépasser une approche purement formaliste de la conclusion du contrat.

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