CE, 8 avril 2022 n°452668

Commentaire d’arrêt – CE, 8 avril 2022 n°452668

         Qualifiées par le professeur Bertrand Seiller d’« actes de droit mou », les lignes directrices peuvent « faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir lorsqu’elles sont de nature à produire des effets notables ou à influer significaDvement sur les comportements des aministrés ». CeGe concepDon s’illustre parfaitement dans la décision du Conseil d’État, 10ᵉ et 9ᵉ chambres réunies, du 8 avril 2022 (n° 452668, publiée au Recueil Lebon)

Dans ceGe décision le Conseil d’État est ainsi amené à juger de la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir contre une ligne directrice

         En l’espèce, la Commission naDonale de l'informaDque et des libertés (CNIL), dans le cadre de son plan d’acDon sur le ciblage publicitaire, a adopté le 17 septembre 2020 deux délibéraDons (n° 2020-091 sur les lignes directrices et n° 2020-092 sur la recommandaDon « cookies et autres traceurs ») pour préciser les condiDons d’applicaDon de l’arDcle 82 de la loi n° 78-17 (informaDons, consentement préalable, exempDons strictes).  

Dans ce contexte, la CNIL a mis en ligne le 18 mars 2021 un document de “quesDons-réponses” sur son site, dont la quesDon n° 12 porte sur les opéraDons dites “d’affiliaDon” : celles dans lesquelles un éditeur de site marchand rémunère un “affilié” quand un internaute, après un clic sur un lien figurant sur le site affilié, effectue un achat sur le site marchand.  

         Le SNMP, par une requête enregistrée le 17 mai 2021, demande au Conseil d’État d’annuler pour excès de pouvoir la quesDon-réponse n° 12 et de condamner la CNIL à 5 000 € selon l’arDcle L.

761-1 CJA

Le CPA, par une requête enregistrée le 30 novembre 2021, aGaque le refus par la CNIL le 30 septembre 2021 de modifier la quesDon-réponse n° 12 et, par voie de conséquence, demande son annulaDon.  

Le Conseil d’État décide de joindre les deux requêtes, celles-ci ayant pour objet la même quesDon juridique.  

Le CPA demande aussi à intervenir au souDen de la requête du SNMP : le Conseil juge ceGe intervenDon recevable, esDmant que le CPA a intérêt à défendre la posiDon qu’il souDent dans le secteur du markeDng numérique.  

En première formaDon, la CNIL avait soulevé une fin de non-recevoir en arguant que la quesDonréponse n’était pas suscepDble de recours en excès de pouvoir. Le Conseil d’État écarte ceGe fin de non-recevoir, en jugeant que le document liDgieux peut être qualifié de “document de portée générale” suscepDble d’être déféré à l’excès de pouvoir dans certaines condiDons.   Sur le fond, le Conseil examine d’abord la compétence de la CNIL pour adopter ce type de document, puis la conformité de la posiDon contestée à l’arDcle 82 de la loi de 1978.  

         Les requérants souDennent que la CNIL a méconnu l’arDcle 82 de la loi de 1978 en considérant que les traceurs d’affiliaDon ne bénéficient pas des exempDons de consentement, alors que certains de ces traceurs n’ont pas pour finalité la publicité et qu’ils pourraient être strictement nécessaires à des services (par exemple, dans le cadre de “cashback” ou de services de remboursement)  

Ils considèrent aussi que la quesDon-réponse n° 12 consDtue une posiDon nouvelle, en ce qu’elle interprète l’arDcle 82 de façon plus stricte que ce qui existait, imposant une obligaDon de consentement là où on pourrait penser qu’elle ne s’imposait pas  

Dans les moyens soulevés la CNIL a aussi excédé ses compétences en imposant de facto une règle de portée générale sans base législaDve claire

La CNIL fait valoir quant à elle que la quesDon-réponse n’est qu’un instrument d’interprétaDon ou d’orientaDon, non un acte à caractère réglementaire, et qu’elle ne fixe pas une règle impéraDve ; Elle a compétence, dans le cadre de ses missions (notamment d’informaDon, de contrôle et de mise en conformité) pour publier des documents de droit souple (lignes directrices, recommandaDons, FAQs) desDnés à éclairer les responsables de traitement  

La posiDon n’est pas applicable à des traceurs uDlisés dans des services comme le “cashback” ou “reward”, dans la mesure où ceux-ci peuvent relever d’un service expressément demandé par l’uDlisateur, ce qui n’est pas le cas pour la simple facturaDon d’une affiliaDon.  

         La quesDon de droit posée au juge est la suivante : Dans quelles condiDons un document d’interprétaDon publié par la CNIL sur une foire aux quesDons peut-il être déféré au juge de l’excès de pouvoir, et la posiDon exposée par la quesDon-réponse n° 12 sur l’obligaDon de consentement pour les traceurs d’affiliaDon est-elle conforme aux disposiDons de l’arDcle 82 de la loi du 6 janvier 1978 ?

En d’autres termes une quesDon-réponse peut-elle faire l’objet d’une demande en annulaDon par un recours pour excès de pouvoir ?

         Le Conseil d’État reconnaît que la quesDon-réponse n° 12, prise en ligne par la CNIL, est un document de portée générale suscepDble de produire des effets notables sur la situaDon des opérateurs et uDlisateurs. En conséquence, la fin de non-recevoir soulevée par la CNIL est écartée. Ainsi ce document est suscepDble d’un recours pour excès de pouvoir.  

Sur la compétence, le Conseil note que la CNIL, en tant qu’autorité de régulaDon et d’applicaDon des disposiDons de la loi de 1978 et du RGPD, peut légiDmement publier des prises de posiDon, recommandaDons, lignes directrices ou interprétaDons desDnées à aider les responsables de traitement à se conformer à la réglementaDon. La CNIL n’a donc pas excédé ses compétences en publiant la quesDon-réponse liDgieuse.  

Sur le fond, le Conseil observe que la posiDon contestée porte exclusivement sur les traceurs de connexion uDlisés pour la facturaDon d’opéraDons d’affiliaDon (et non sur les traceurs des services de “cashback” ou “reward”) ; et que, selon les éléments du dossier, ces traceurs n’ont pas pour finalité exclusive la communicaDon ni ne sont strictement nécessaires à un service de communicaDon expressément demandé par l’uDlisateur. En parDculier, même si la viabilité économique d’un partenariat pourrait les rendre uDles, cela ne suffit pas à les qualifier d’excepDon. À ce Dtre, la posiDon de la CNIL ne méconnaît pas l’arDcle 82 de la loi de 1978.  

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