Introduction au droit et aux institutions

Université Reims Champagne-Ardenne

Année universitaire 2015-2016

Licence 1 – Travaux dirigés

Cours de Denis Jouve

Introduction au droit et aux institutions

Séance n° 3 Le foncement du droit

Sommaire des documents :

• Leo Strauss, Droit naturel et histoire, The Chicago University Press, 1953 ; Plon, 1954 ; rééd., Flammarion, Champs

• Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Vienne, Deuticke, 1934 ; Paris, Dalloz, 1962, p. 298

• Xavier Magnon, En quoi le positivisme - normativisme - est-il diabolique ?, RDT Civ. 2009, p. 269

Travail à réaliser :

En vous servant du cours et des documents de cette fiche de TD, expliquez quelle théorie (entre le droit naturel et le positivisme) vous paraît la plus pertinente pour fonder le droit. Réalisez une introduction et une argumentation entièrement rédigée sur un niveau de plan (I/II). Maximum 3 pages.

Leo Strauss, Droit naturel et histoire, The Chicago University Press, 1953 ; Plon, 1954 ; rééd., Flammarion, Champs

« Le besoin du droit naturel est aussi manifeste aujourd'hui qu'il l’a été durant des millénaires. Rejeter le droit naturel revient à dire que tout droit est déterminé exclusivement par le législateur et les tribunaux des différents pays. Or il est évident qu'il est parfois nécessaire de parler de lois ou de décisions injustes. En passant de tels jugements, nous impliquons qu'il y a un étalon du juste et de l'injuste supérieur au droit positif ».

Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Vienne, Deuticke, 1934 ; Paris, Dalloz, 1962, p. 298

C’est l’idée même qu’une doctrine de droit naturel pourrait donner une réponse absolue à la question du fondement de la validité du droit positif qui repose sur une illusion ; selon ces doctrines, la validité du droit positif a pour fondement le droit naturel, c’est-à-dire un ordre établi par la nature en tant qu’autorité suprême, supérieure au législateur humain. En ce sens, le droit positif ; mais alors que le droit positif proprement dit est posé par des volontés humaines, le droit naturel le serait par une volonté supra-humaine. Sans doute une doctrine de droit naturel peut-elle bien affirmer comme un fait que la nature commande que les hommes doivent se conduire de telle ou telle façon. Mais puisqu’un fait ne peut pas être le fondement de la validité d’une norme, une doctrine de droit naturel correcte du point de vue logique ne peut pas nier que l’on ne peut donner un droit positif conforme au droit naturel comme valable que si l’on suppose la norme : on doit obéir aux commandements de la nature. Telle est la norme fondamentale du droit naturel. La doctrine du droit naturel ne peut, elle aussi, donner à la question du fondement de la validité du droit positif qu’une réponse conditionnée ou relative. Si elle affirme que la norme qui prescrit d’obéir aux commandements de la nature est immédiatement évidente, elle se trompe. Cette affirmation est inacceptable : non seulement d’une façon générale, il ne peut exister de normes de conduite humaine immédiatement évidentes ; mais cette norme en particulier est beaucoup moins immédiatement évidente encore que toute autre. Car, pour la science, la nature est un système d’éléments régis par la légalité causale. Elle n’a aucune volonté et, par suite, elle ne peut pas poser de normes. On ne peut admettre l’existence de normes immanentes à la nature, que si l’on inclut dans la nature la volonté de Dieu. Or l’idée que, dans la nature qui est une manifestation de sa volonté – ou de toute autre façon –, Dieu commanderait aux hommes de se conduire d’une certaine façon, est une thèse métaphysique qui ne peut pas être acceptée d’une façon générale par une science quelconque et en particulier par la science du droit.

Xavier Magnon, En quoi le positivisme - normativisme - est-il diabolique ?, RDT Civ. 2009, p. 269

Norberto Bobbio a relevé trois objets que le terme de « positivisme juridique » désigne historiquement : une approche du droit, une théorie et une idéologie. En tant que mode d'approche de l'étude du droit, il impose une délimitation particulière de l'objet de la recherche. Cet objet est constitué par le droit en vigueur, le droit existant, tel qu'il est posé dans un ordre juridique donné. En tant que théorie, le positivisme tend à donner une description et une explication globale d'une réalité déterminée, à savoir le droit. En tant qu'idéologie, il implique une certaine position face à une réalité donnée. Il repose alors sur une croyance selon laquelle le droit tel qu'il est, parce qu'il existe et qu'il est positif, est juste quels que soient par ailleurs ses rapports avec un droit idéal, avec de quelconques valeurs morales. Au regard de ces trois objets, le positivisme est le plus critiqué et critiquable en tant qu'idéologie. Il apparaît en effet comme un courant idéologique de soumission aveugle au droit et de légitimation systématique du pouvoir. Le positivisme est également visé en tant que mode d'approche du droit, c'est-à-dire en tant que discours visant à ne prendre comme objet que le droit positif. (…)

Kelsen propose une théorie pure du droit qui « se propose uniquement et exclusivement de connaître son objet, c'est-à-dire d'établir ce qu'est le droit et comment il est. Elle n'essaie en aucune façon de dire comment le droit devrait ou doit être ou être fait. D'un mot : elle entend être science du droit, elle n'entend pas être politique juridique ». En tant que science du droit, elle doit se « débarrasser (...) de tous les éléments qui lui sont étrangers » comme la « psychologie, sociologie, éthique et théorie politique » afin que puisse être délimitée « nettement la connaissance du droit de ces autres disciplines ». Kelsen défend une approche autonome et spécifique du droit reposant sur un discours descriptif dissocié de la morale. (…)

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