Le Role Du Droit Coutumier Au Regard Du Droit Textuel

A -- La coutume.

D'après Jean Carbonnier « la coutume est une règle de droit qui s'est établie, non par une volonté étatique émise en un trait de temps, mais par une pratique répétée des intéressés eux-mêmes ».

La coutume, c'est du droit, mais un droit qui s'est formé par l'habitude.

La coutume est une règle de droit à part entière. En l'absence de loi écrite ou de règlement, le juge pourra fonder sa décision sur la coutume.

La coutume se définit finalement comme une règle de droit qui se forme par la pratique et la répétition de certains actes. La formation des coutumes est très lente et de nos jours elle joue un rôle un peu moins important qu'autrefois -- aujourd'hui, les mutations sociales et culturelles sont en effet beaucoup plus rapides.

Classiquement, la coutume comporte deux éléments : .

- un élément matériel : il s'agit de l'habitude prolongée de la masse des citoyens de se conduire de telle ou telle manière.

- un élément psychologique : il s'agit de la conviction dans le caractère obligatoire de l'usage.

En Droit, de nombreuses coutumes s'expriment sous forme d'adages connus. Ces adages sont d'ailleurs souvent exprimés en latin :

Par exemple l'adage "infans conceptus pro nato habetur" signifie que l'enfant simplement conçu est déjà sujet de droit. Ou encore l'adage"nemo auditur propriam turpidudinem allegans" qui signifie que nul ne peut invoquer en justice à sa propre turpitude.

L'usage selon lequel la femme mariée porte le nom de son mari est beaucoup plus connu (par contre l'usage selon lequel l'homme marié peut adjoindre à son nom patronymique le nom de sa femme l'est un peu moins).

On voit donc que le rôle de la coutume en tant que source du droit est loin d'être négligeable. Lorsque la coutume comble certaines lacunes législatives ont dit qu'il s'agit d'une coutume "praeter legem". Parfois, la loi elle-même peut renvoyer à certaines coutumes -- par exemple, la notion de "bonus pater familias" reprise dans certains textes législatifs est une notion purement coutumière.

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