La GPA en droit Francais

Feraille Baptiste                                                                Groupe de TD 12

                        La gestation pour autrui

        « Mater semper certa est ; Is pater est quem nuptiæ demonstrant ». L’identité de la mère est toujours certaine, le père est celui-là que le mariage désigne. C’est du moins ce qui pouvait être admis avant l’évolution des techniques médicales : l’utilisation de la fécondation in vitro, le don d’ovocytes et de spermatozoïdes, la gestation pour autrui et leurs utilisations dans un contexte d’aide médicale à la procréation. Cette dernière « caractérise le fait pour une femme de porter un enfant pour le compte d’un couple qui en a assuré le projet et la conception et à qui il sera remis à la naissance » selon la définition de l’académie nationale de Médecine. Entendu juridiquement, la gestation pour autrui est la traduction d’un contrat sur le corps, impliquant une mère porteuse qui prête ou loue son utérus, consent et prévoit l’abandon à sa naissance de l’enfant qu’elle a vu grandir en son sein pendant 9 mois en respect d’une clause, qui fera des commanditaires, les parents, tout au moins d’intentions, de l’enfant. On distingue la conception résultant d’une fécondation in vitro des gamètes du couple d’intention, la mère porteuse n’a donc aucun lien génétique avec l’embryon, et l’utilisation des spermatozoïdes du père d’intention et de l’ovocyte de la gestatrice qui devient alors mère génétique et génitrice. Nonobstant les considérations éthiques qui résultent de cette distinction, nous nous focaliserons plutôt sur les aspects juridiques du Droit Français, évinçant ainsi l’étude de ces questions qui porterait volontiers à une réflexion en droit comparé.  

Ainsi, de quelle manière le Droit Français s’est-il accommodé de l’évolution morale et éthique du recours et des effets de la gestation pour le compte d’autrui?

Nous consacrerons un premier axe de réflexion sur la stricte illicéité de la gestation pour autrui (I), puis un second sur l’évolution contradictoire de la jurisprudence (II).

1. La stricte illicéité de la gestation pour autrui

La réalisation de gestation pour autrui s’effectue dans les premiers cas sur le territoire Français, révélant un délicat problème d’éthique et de société.

1. La sécurisation juridique

Nous sommes à la veille des années 1990, des associations à but humanitaire et non-lucratif apparaissent et mettent en relation des couples montrant des problèmes d’infertilité avec des femmes qui acceptent d’être inséminées artificiellement, de porter l’enfant ainsi conçu puis, à la naissance, de le remettre au couple commanditaire. C’est la situation de l’association « Alma Mater », qui, d’un point de vu juridique, est une association aidant l’élaboration de convention de mère porteuse. Le législateur n’a pas prévu de règle de droit spécifique à ce qui porte sur la réalisation d’un contrat de mère porteuse et de ses conséquences juridiques. Il appartient donc au juge, car il « dit le droit » et a le pouvoir de le faire respecter, Jurisdictio et Imperium, de mettre fin à l’embarras d’une jurisprudence incertaine afin d’assurer la « sécurité juridique ».  C’est ce qui est évoqué dans l’arrêt de principe du 31 mai 1991. En effet la requérante, femme qui avec son mari a recouru aux services de l’association Alma Mater formule une demande d’adoption plénière de l’enfant conçu sous les obligations d’une convention de mère porteuse. L’adoption n’étant que « l’ultime phase d’un processus d’ensemble » visant à donner à cette famille, un enfant. C’est sans renvoi que la Cour de cassation en assemblée plénière statue sur l’illicéité d’une convention portant sur l’abandon d’un enfant par sa génitrice, à sa naissance : cela contrevient tant au principe de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’état des personnes, tous deux d’Ordre Public. Le détournement de l’institution d’adoption que le processus constitue sera lui aussi condamné par la Cour au motif que le fondement de l’institution est de donner à un enfant une famille et non l’inverse. Seules les choses qui sont dans le commerce peuvent faire l’objet d’une convention au terme de l’article 1128 du Code Civil. L’indisponibilité du corps humain frappe d’interdiction le commerce du corps dans son ensemble. Il ne peut faire l’objet de convention, fût-ce a titre gratuit. L’indisponibilité de l’état des personnes est remise en cause car l’adoption plénière crée, lorsqu’elle est appliquée, une nouvelle filiation en effaçant celle d’origine, or dans la présente, c’est le lien avec la mère génétique et génitrice qui s’effacerait au profit de celui de la mère d’intention, commanditaire du contrat de gestation pour autrui proscrit par le premier principe. Découlant des ces motifs, l’adoption plénière de l’enfant par la mère d’intention est nulle.

Les grands principes de droit évoqués dans cet arrêt seront précisés dans l’application spécifique aux situations portant sur une convention de gestation pour autrui, par le législateur via les lois de bioéthique, puis confirmés dans la jurisprudence.

1. La sanction des conventions « contra legem » de mère porteuse

Les lois de bioéthiques sont introduites sous la présidence de François Mitterrand le 29 juillet 1994 et révisées par le conseil constitutionnel en 2004. Les conséquences de ces lois s’établissent dans la modification d’articles du Code Civil notamment concernant les dispositions relatives au respect du corps humain mais aussi à l’assistance médicale à la procréation. En découle l’article 16-7 qui vient spécifié la nullité en droit Français de « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui ». L’article 16-9 dispose que ces principes sont d’ordre public. Ainsi le vide juridique qui constituait jusqu’alors une source de différents jurisprudentiels que l’arrêt précédemment évoqué avait stabilisé, se voit rempli et spécifié.  Si les conventions de gestation sont désormais nulles, et de nullité d’ordre public aux yeux du droit interne Français, de nouvelles situations voient le jour en ayant recours à ce type de procédés dans des pays étrangers où cela est autorisé.

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