Entreprises en difficultés

Note : Adeline Cerati-Gauthier « De l'éligibilité de l'associé unique gérant d'une EURL à la procédure de surendettement – », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 49, 8 Décembre 2016, 1650 Les occasions pour les juges d'avoir à choisir la procédure à appliquer à une personne physique pour traiter de ses difficultés se sont incontestablement multipliées ces dernières années. Procédures du livre VI du Code de commerce ou procédures du livre VII du Code de la consommation ? En apparence, le critère de choix est évident. Le particulier endetté bénéficie des procédures de surendettement ; le professionnel en cessation des paiements des procédures collectives. La jurisprudence témoigne au contraire des difficultés à proposer un critère fiable notamment lorsque, comme dans l'espèce commentée, la personne physique est membre d'un groupement doté de la personnalité morale. Et les solutions présentées souffrent d'un manque de cohérence patent. L'élément perturbateur à l'origine de l'insaisissabilité de la frontière entre les deux régimes est la rédaction des articles déterminant le champ d'application des procédures du livre VI du Code de commerce. Depuis l'entrée en vigueur de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 (L. n° 2005-845, 26 juill. 2005 relative à la sauvegarde des entreprises : JO 27 juill. 2005, p. 12187 ; JCP E 2005, act. 218), les personnes physiques éligibles aux procédures collectives sont les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale, les agriculteurs et les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante. Le texte a conduit les juges à s'interroger sur le sens à donner à la notion d'indépendance dans une structure sociétaire : quid de l'associé d'une société en nom collectif, du gérant d'une société à responsabilité limitée, de l'associé d'une société civile professionnelle... ? La deuxième chambre civile de la Cour de cassation est aujourd'hui interrogée dans les circonstances suivantes. La banque créancière d'un associé unique et gérant d'une EURL a formé un recours contre la décision de la commission de surendettement des particuliers ayant déclaré recevable sa demande de traitement de sa situation financière. Elle est entendue par le juge du tribunal d'instance d'après lequel ce débiteur, associé unique et dirigeant de fait d'une EURL, société commerciale inscrite au Registre du commerce et des sociétés, réalise des actes de commerce. La décision est censurée pour violation des articles L. 333-3 du Code de la consommation, ensemble les articles L. 223-1, L. 631-2 et L. 640-2 du Code de commerce : la seule qualité d'associé unique et de gérant d'une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée ne suffit pas à faire relever la personne concernée du régime des procédures collectives (1) et à l'exclure du champ d'application des dispositions du Code de la consommation relatives au surendettement des particuliers (2)

. 1. La seule qualité d'associé unique et de gérant ne suffit pas à le faire relever des procédures collectives On ne peut qu'approuver une telle affirmation même si l'on regrette que la Cour ne se soit pas expliquée plus clairement sur ses fondements. Si l'associé gérant passe des actes de commerce, c'est au nom et pour le compte de la société. C'est ce qu'on doit déduire du visa de l'article L. 223-1 du Code de commerce. La personne physique qui exerce une activité au nom d'un groupement ne l'exerce pas en toute indépendance et est donc privée du bénéfice des procédures du livre VI du Code de commerce. C'est à la même conclusion que chacun devrait parvenir à propos de toutes personnes physiques exerçant au sein d'une société, qu'il soit gérant ou associé, que la société soit unipersonnelle ou pluripersonnelle, qu'elle ait une forme commerciale ou non, que ses associés soient tenus à concurrence de leurs apports ou au-delà, que son objet soit commercial, agricole ou libéral. Or, force est de constater que la jurisprudence est parfois peu respectueuse de ce principe d'autonomie patrimoniale. Si elle exclut à juste titre de l'application des dispositions du Code de commerce le gérant de SARL. L'arrêt sous examen donne une nouvelle fois l'occasion et la matière pour critiquer ces dernières décisions. L'associé qui passe des actes de commerce dans une SNC ou qui exerce une activité agricole dans une EARL ne le fait pas pour son propre compte et doit échapper aux procédures collectives, fut-il qualifié par la loi de commerçant ou d'associé exploitant. Quand la Cour indique que cette « seule » qualité d'associé gérant d'EURL ne suffit pas à le soumettre aux procédures collectives, elle invite à s'interroger sur ce qui pourrait provoquer le basculement dans le champ d'application du Code de commerce. Que manquait-il pour qu'il soit éligible aux procédures collectives ? Assurément qu'il soit indépendant ! Autrement dit qu'il n'exerce plus au nom et pour le compte de la société mais en son nom et pour son compte personnel. Resterait donc à lever le voile de la personnalité morale en prouvant que la société n'est qu'une société de façade, sans activité, sans autonomie réelle, une société fictive utilisée par le gérant à des fins personnelles étrangères à son objet (Cass. com., 28 nov. 1989, n° 88-16.082 : JurisData n° 1989-003856 ; Rev. sociétés 1990, p. 240. - Cass. com., 4 juin 2002, n° 98-21.405, F-D, Schemba c/ SA Eugène Perma : RJDA 2003/2, n° 138, p. 112). Si la solution proposée par la deuxième chambre civile est justifiée, elle est encore opportune au regard de la finalité des procédures collectives, l'associé unique gérant d'EURL n'étant ni une entreprise à redresser, ni une entreprise à liquider. On rappellera que c'est une des raisons pour lesquelles le législateur de 2005 a abrogé l'article 178 de la loi du 25 janvier 1985 qui prévoyait que le tribunal qui ouvrait le redressement ou la liquidation judiciaires de la personne morale ouvrait à l'égard de chacune des personnes membres ou associées de la personne morale et indéfiniment et solidairement responsables une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire selon le cas. Privé de l'application des dispositions du livre VI du Code de commerce, le gérant associé unique d'EURL peut en principe demander le bénéfice de la procédure de surendettement des particuliers.

2. La seule qualité d'associé unique et de gérant ne suffit pas à l'exclure du champ

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