Passage du droit commercial au droit des affaires

Paragraphe 1 : passage du droit commercial au droit des affaires

Question terminologique

A l’origine on parlait de droit commercial parce qu’on faisait une approche subjective de la situation : le droit commercial était le droit des commerçants.

Ce droit commercial se distingue assez nettement du droit civil et trouve son prolongement dans une distinction entre les sociétés commerciales et les sociétés civiles.

Ce droit s’est distingué rapidement par les usages, les règles qui s’appliquaient à telle commerçant, telle corporation,…Cette approche ne correspond plus à celle d’aujourd’hui. Le droit du commerce s’applique toujours aux commerçants mais aussi à des personnes qui n’ont pas le statut de commerçant, tels que les artisans, les agriculteurs,…

Selon l’article L 620 -1 du code de commerce, ces règles sont applicables à toutes personnes exerçant une profession libérale. Aujourd’hui on ne peut plus soutenir sérieusement que ce corpus de règles ne s’adresse pas uniquement à des commerçants.

Cette approche purement subjective ne correspond pas à la réalité, a cela va s’ajouter une autre difficulté. Même si on en reste là, il n’est pas si facile de dresser la liste des commerçants.

On a donc montés une autre conception, et cette fois plus objective de la matière. Le droit des affaires est le droit des actes de commerces. Pour THALERS l’explication était là, le code ne s’applique pas à la personne parce qu’elle est un commerçant, mais parce qu’elle a réalisé un acte commercial. Une société civile, soit non commerçante va être soumise pour une certaine part aux règles du droit commercial. Les associations à but lucratives vont pouvoir être soumise pour une certaine part au droit du commerce. Ainsi, on comprend qu’on étend le périmètre de l’étude. Aucune des deux conceptions n’est démonstrative à elle seule de ce qu’est le droit commercial : le droit du commerce avec son article L 621 -1 dispose : « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leurs professions habituelle. » Cette définition était à l’origine la première disposition du code qui consacre ces deux analyses.

Cette définition était à l’origine, en 1807, la première disposition du code. Le code de commerce ne prend pas parti. Cette ambivalence a été critiquée en particulier au moment de la recodification du code de commerce en septembre 2000 car on se demande s’il faut définir en premier le commerçant ou l’acte de commerce. Cette discussion jette les prémices de notre questionnement de savoir si on doit continuer à cette expression de droit commercial ou si on doit préférer l’expression plus moderne de droit des affaires.

Aujourd’hui on va trouver l’expression de droit des affaires plus volontiers. Cette expression a quelques avantages CAD qu’elle permet de dépasser le débat que nous venons d’avoir. Le deuxième point qui peut faire que l’on préfère cette expression c’est que le monde des affaires est beaucoup plus vaste que ce que ne laisse présager le droit commercial. Le monde des affaires est beaucoup plus vaste et compte les entreprises civiles et au final compte toutes les personnes qui ont une activité professionnelle. Comme le souligne le vocabulaire Cornu, cela touche les opérations de toute nature liée à une activité industrielle commerciale ou financière. Le troisième point fort de cette expression est que par l’expression de droit commercial on suggère quelque part que tout le droit est concentré dans le code de commerce. Or de nombreuses règles se trouvent ailleurs. Pour s’en tenir à deux domaines incontournables : les règles de droit fiscal et de droit social.

Cela ne convainc pas tout le monde. Il y a des auteurs qui contestent le fait de recourir à cette expression. Si l’expression de droit commercial est partiellement fausse celle de droit des affaires n’est pas plus simple à définir. De toute façon lorsque l’on fait du droit des affaires, le noyau dur de ce droit est le droit commercial. L’expression de droit des affaires ne règle pas tout car sa délimitation du domaine est difficile à identifier par rapport au droit économique, celui-ci a lui aussi des tenants différents. On peut enfin évoquer l’expression de droit de l’entreprise qui englobe des matières telles que le droit fiscal, social, de l’environnement… on élargit le cercle de la matière. Utiliser l’expression de droit de l’entreprise serait plus compliqué car l’entreprise est une notion économique au départ, une réalité connue du juriste mais que celui-ci n’arrive pas à cerner précisément.

L’originalité de la matière

Ce droit est tributaire du droit civil mais plus précisément du droit des obligations. Il ne s’en éloigne pas moins de manière parfois très importante pour des raisons assez facilement explicable. Une opération commerciale de manière générale exige de la rapidité, une certaine adaptabilité aux réalités et du crédit.

L’idée de rapidité est retrouvée dans plusieurs règles et institutions. Par exemple avec les règles en matière de preuve, on est dans un domaine où le principe est la liberté de la preuve des actes juridique entre commerçants art L110-3 du code de commerce. Une autre manifestation de cette idée de la rapidité est la règle de la simplification des transmissions de créance art 1690 du CC car il faut aller vite. Un dernier exemple de cette rapidité est qu’on va avoir en droit des affaires des techniques particulières de résolution des litiges. De manière générale quand on a un litige avec une personne on se dirige vers un procès classique. C’est une technique qu’on peut utiliser en droit des affaires mais il y a quelque chose de spécifique au droit des affaires c’est l’arbitrage. Plutôt que d’avoir recourt à un juge étatique on va avoir recours à un arbitre.

L’idée d’adaptabilité permet de voir que sur un certain nombre de point le droit des affaires se détache du droit civil. Par exemple, il faut savoir qu’un certain nombre de contrats sont nés non pas dans l’esprit du législateur mais de la pratique qui est souvent une pratique commerciale. On a ressenti le besoin de créer des contrats car les contrats du code civil étaient insuffisants à prévoir ce que voulaient prévoir les parties en question. Il en va par exemple du bail, de la franchise,… Il ne faut rien sacrifier à la sécurité malgré tout. On va trouver parfois en droit des affaires des actes très formalistes. A ce moment-là, le formalisme

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