Les Contrats De L'Administration Et Leur régime Juridique

Un contrat administratif est un acte bilatéral ou plurilatéral conclu par une personne publique ou pour son compte avec une personne publique ou privée qui contient des clauses exorbitantes du droit commun ou qui participent à l’exécution d’un service publique. Les contrats – administratifs ou privé – constituent le second moyen d’action de l’administration, avec les actes administratifs unilatéraux, dans ses relations avec les administrés. Le contrat administratif est toujours présenté de façon secondaire par rapport à l’acte. En effet c’est l’acte administratif unilatéral qui exprime le mieux la puissance de l’administration. Le contrat administratif est marqué par la rencontre de deux volontés. Même si le contrat a toujours été considéré comme secondaire par rapport à l’acte administratif unilatéral, il devient de plus en plus utilisé par l’administration.

Le régime du contrat administratif présente certaines originalités au regard tant de l’acte administratif unilatéral, en raison de la liberté contractuelle dont disposent, sur certains points, les parties que du contrat de droit privée, car est en cause la mission même de service public notamment. Sa formation est ainsi de plus en plus encadrée par les textes. Son exécution fait apparaitre de façon très nette sa spécificité en raison des impératifs d’intérêt général (désigne les intérêts, valeurs ou objectifs qui sont partagés par l'ensemble des membres d'une société) auxquels il est lié. Même dans le silence du contrat, c’est une donnée qui est source de pouvoirs particuliers pour l’administration. Enfin le contentieux de la convention qui relève du juge administratif présente certaines originalités dues aux conséquences qu’elle peut produire sur la situation des tiers. Ceux-ci doivent disposer de possibilité de recours qui dépassent le simple contentieux contractuel.

Le contrat, dans la sphère d’activités publiques, apparait comme un procédé traditionnel et fort ancien. Dès le XVIème siècle, en France, des conventions furent passées, avec des particuliers, pour la construction et la gestion des canaux. Pour les marchés de travaux, à partir de 1608 puis en 1811, l’administration des ponts et des chaussées élabora des cahiers des charges très précis en ce domaine. La jurisprudence du Conseil d’Etat, au XIXème siècle, lorsqu’elle dut redéfinir les règles applicables au contrat s’inspira fortement de ces règles, tout en renforçant, dans la logique d’un Etat fondé sur la protection de la propriété et de l’économie libérale, les droits pécuniaires des cocontractants. Enfin Jèze mit en lumière la cohérence d’une construction d’ensemble. Et de nos jours, dans la cadre du « contractualisme » (L. Richer), très à la mode, au nom d’une conception renouvelé de l’usage du pouvoir, qui devrait, pour être légitime, négocier les obligations qu’il impose, de très nombreuses opérations ne se réalisent qu’après intenses discussions, phénomène qui touche même les relations entre personnes publiques.

En droit privée, la liberté contractuelle est souvent présentée comme liée à l’autonomie de la volonté. Elle porte sur la libre décision de contracter ou non, sur le libre choix des contractants, et enfin sur la libre détermination du contenu même du contrat. Cette liberté n’est cependant pas absolue. L’article 6 du code civil interdit en particulier la conclusion de tout contrat qui serait contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.

I. Le contrat administratif: une catégorie particulière d'actes administratifs

A. Les critères du contrat

Le contrat public est en constante évolution. Son adaptation progressive aux évolutions économiques et sociales a contribué à son essor ; s'il est davantage utilisé, c'est justement parce qu'il répond aux besoins actuels de la société. Il permet en effet d’obtenir un accord de volonté, et donc un consentement réciproque, ce qui est aujourd'hui plus appréciable pour les acteurs publics et plus adapté aux exigences actuelles. Il est nécessaire de déterminer la nature publique ou privée du contrat puisque le régime applicable en découle. Pour cela, des critères sont à identifier. Premier critère organique : les cocontractants. Il s’agit d’un critère permanent. Quand une personne publique est contractante, on considère le contrat comme administratif dès lors qu’il satisfait également au critère matériel. On distinguera contrat entre personnes publiques - lorsque le contrat est passé entre deux personnes publiques, il est en principe administratif, mais un contrat établi entre deux personnes publiques peut être de droit privé lorsque, eu égard à son objet, il ne fait naître que des rapports de droit privé - et contrats entre personnes privées lorsque le contrat est conclu entre deux personnes privées, c’est en principe un contrat de droit privé bien qu’il existe des exceptions. Le deuxième critère est matériel et concerne l'objet et le contenu du contrat. Il s’agit d’un critère alternatif en ce sens que l’une ou l’autre des conditions doivent être remplies. Cela a été déterminé par l’arrêt Epoux Bertin, de 1956 du Conseil d’Etat. Lorsque le critère organique est satisfait, le critère matériel doit être vérifié pour déterminer le caractère administratif du contrat. Deux éléments peuvent permettre d’établir le caractère public du contrat. Premièrement la clause ou le régime exorbitant : si un contrat est conclu par une personne publique et que celui-ci contient une ou plusieurs clauses exorbitantes, il est considéré de droit public. Le régime exorbitant qui est une notion appliquée par le Conseil d’Etat, qui avait rendu un arrêt en 1973, Société d’exploitation de la rivière du Sant à l'occasion d'un refus de contracter. En l’espèce, un contrat avait été conclu entre EDF et un producteur d’électricité (personne privée) ; le juge avait relevé des dispositions dans le contrat faisant état de sa nature publique et donc de l'application du régime de droit public (parmi ces dispositions, l’obligation de conclure ces contrats). Deuxième éléments : l’objet du contrat, et l’exécution d’un service public. On regarde dans ce cas l’objet du contrat, et non plus le contrat lui-même, pour déterminer le caractère public du contrat. L’objet du contrat révèle parfois de façon évidente l’application du régime de droit public. Ainsi des marchés publics, des contrats de partenariat, des contrats portant occupation du domaine public ou encore des contrats relatifs à des travaux publics. Le régime de droit public s'applique

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