Le Juge

La source du droit est un terme désignant l’ensemble des règles juridiques applicables dans un état à un moment donné. Dans les pays de droit écrit, les principales sources du droit sont des textes tels que les traités internationaux, les constitutions, les lois, les règlements, accompagnés parfois de la coutume et de la jurisprudence, inspirés parfois de la doctrine.

En France, pays de droit écrit, la source du droit formel est la loi. La jurisprudence et la doctrine sont considérées comme une source partielle du droit.

(Pas d’alinéa) Bien que cette jurisprudence joue un rôle partiel, elle reste primordiale dans certains domaines au point même de la considérer comme un complément de la loi, comme une source diffuse du droit.

Il s’agira donc ici de se questionner sur le rôle du juge et de ses décisions, sur la jurisprudence dans la création du droit.

Dans un premier temps, nous étudierons le fait que le juge, de par sa jurisprudence, n’est pas une source du droit, contrairement à la loi (I), mais dans un second temps, nous montrerons que les décisions du juge restent tout de même une source de droit mais qui est subordonnée à la loi (II).

I- Le juge n’est pas créateur du droit

Cette partie étayera le fait que la jurisprudence du juge ne peut être source créatrice du droit, d’une part à cause de l’histoire du droit et de la Jurisprudence, l’empêchant d’être source du droit (A), (mais également) d’autre part par les codes eux-mêmes, la loi encadrant la jurisprudence (B).

L’histoire contre la Jurisprudence

À Rome, le droit était le fruit de la décision de justice, mais avec l’apparition et le renforcement de l’État, celle-ci fut très encadrée.

Sous l’Ancien Droit, celui de l’Ancien Régime, les décisions rendues par les Parlements avaient une portée générale et donc par conséquent, s’appliquaient à des affaires ultérieures. Ce pouvoir des parlements sera affaibli par le développement du pouvoir du Roi. De plus, ce pouvoir de la jurisprudence sera critiqué par les Lumières, parmi eux Rousseau, dans le Contrat Social de 1762 dans lequel il affirme : « ce mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un état qui a une constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi ». Montesquieu, quant à lui, affirme en 1748 dans l’Esprit des Lois que « les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi », et ce, en vertu de la séparation des pouvoirs, et rajoutera « Il est de nature de la Constitution que les juges suivent la lettre de la loi ». Au XVIIèmesiècle, le droit ne vient que de la loi.

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