Forme réel Et Consensuel Du Contrat De Vente: distinctions, Enjeux....

La forme juridique (réelle ou consensuelle) du contrat de prêt – distinctions, enjeux…

Selon l’Ancien Testament, « celui qui emprunte est l’esclave de celui qui prête » (Proverbes, 22, 7).

Ce qui est certain, sans aller jusqu’à affirmer un quelconque esclavagisme, c’est que lorsque la cigale emprunte, ce n’est pas à la fourmi de rembourser le prêt consenti…

Ainsi, un contrat de prêt fait naître une obligation de restitution de la somme de la part de l’emprunteur à son créancier ce qui semble tautologique au regard de la situation.

Depuis l’Antiquité, le contrat de prêt est dit réel.

La notion de contrat réel est issue du droit romain, dont le Code civil, tel qu’interprété par la jurisprudence du XIXème siècle, a repris l’héritage.

Celui-ci en reconnaissait, jusqu’à une époque récente, trois catégories : le prêt (article 1875 et 1892 du Code civil), le dépôt (article 1919 du Code civil) et le gage (ancien article 2071 et 2076 du Code civil).

Dans ces trois contrats, la remise de la chose paraissait nécessaire à l’existence du contrat même de la convention, puisque l’une des parties ne peut exécuter l’obligation si elle n’a pas la chose en sa possession.

Ainsi, dans le dépôt, le dépositaire ne peut assurer son obligation de garde qu’à la condition que la chose lui ait été remise.

De même dans le gage, le créancier gagiste ne peut matériellement exercer ses prérogatives s’il n’a pas la possession de la chose.

La Cour de cassation a cependant opéré une première évolution au sujet du contrat de prêt. Elle a en effet considéré dans un arrêt de principe du 28 mars 2000, opérant un revirement de jurisprudence, que le « prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel ».

L’arrêt opère une évolution fondamentale, puisque la Cour de cassation rompt avec son interprétation traditionnelle de l’article 1892 du Code civil, en admettant le caractère purement consensuel du contrat de prêt à la consommation consenti par un professionnel.

Cette évolution ne concerne cependant aujourd’hui que le prêt consenti par un professionnel du crédit.

La Cour de cassation a en effet affirmé que le prêt à la consommation consenti par un particulier reste bien un contrat réel (Arrêt du 7 mars 2006 de la Première Chambre civile de la Cour de cassation).

Dès lors cette jurisprudence est un coup de tonnerre venant troubler le monde paisible des contrats réels et introduit une distinction aux seins du contrat de prêt.

Dès lors, on peut s’interroger sur les raisons de cette distinction: le dualisme du contrat de prêt émane-t-il d’un volontarisme ou d’une véritable nécessité?

Avant de se plonger dans une étude téléologique de cette distinction (II), il nous faut analyser les conséquences contractuelles de cette dualité (I) afin de mieux comprendre le pourquoi et le comment de la chose.

I) Une dualité juridique aux conséquences certaines

Les conséquences de cette distinction sont réelles; elles influent aussi bien les conditions de validité et de formation du contrat (A) que le régime de la charge de la preuve (B).

A) Sur les conditions de validité et de formation du contrat.

La distinction repose sur l’exigence d’une forme comme condition de validité du contrat.

Les conditions de validité du contrat ne sont pas les mêmes entre un contrat réel et un contrat consensuel.

Le contrat réel ne se forme que par la remise matérielle de la chose objet du contrat au cocontractant. Certes, ce contrat réel tout comme les contrats consensuels nécessitent l’accord des parties mais, en outre, ils ne se forment pas tant que la chose n’a pas été remise.

La formalité est une condition d’existence du contrat réel.

La remise de la chose est donc une condition de validité du contrat. A défaut, celui-ci n’est pas valablement formé, et aucune exécution forcée, visant à la remise de la chose, ne peut être envisagée.

Ainsi pour les particuliers, le contrat de prêt n’existe pas tant que n’est pas remis la somme; l’obligation de restituer de l’emprunteur n’existe pas tant que ce dernier n’a pas reçu le prêt en question et l’économie de ce type de contrat rend sans effet la promesse de contrat réel puisque seule la remise de la chose permet son existence.

A contrario, le contrat de crédit consenti par un professionnel est valable dès l’échange de consentement si on applique stricto sensu le revirement de jurisprudence du 28 mars 2000 : la remise des fonds devient ainsi le premier acte d'exécution de ce contrat et non plus une condition de formation de ce dernier.

Les obligations du prêteur professionnel et de l'emprunteur se servant mutuellement de cause. Chaque partie est ainsi dès l'échange des consentements débitrice d'une obligation de donner, qui quant à elle est susceptible d'exécution forcée.

Cette différence de condition de validité peut paraître minime tant la doctrine critique le terme de contrat réel (se demandant si celui-ci est bien réel…) et que s’opère, de la part de la Cour de cassation une réduction du champ de ces contrats notamment en amputant à ces derniers le gage.

Il n’en demeure pas moins que cette distinction modifie un aspect essentiel du contrat; à savoir le régime de la preuve.

B) Sur le régime de la preuve.

Lorsque le prêt est consensuel (donc consenti par un établissement de crédit), la Cour de cassation a d’abord considéré qu’il suffisait de rapporter la preuve de l’accord des volontés (Arrêt de la Première Chambre civile de la cour de Cassation du 27 juin 2006).

En pratique, le prêteur professionnel qui produit l’écrit constatant le prêt prouve donc à la fois l’existence du contrat et sa créance au sens de l’article 1315 du Code civil: c’est ainsi à l’emprunteur, dont la dette est prouvée, qu’il appartient d’établir que les fonds ne lui ont pas été remis s’il entend se soustraire à son obligation.

Cette solution a été remise en cause par un arrêt du 14 janvier 2010 de la cour de Cassation aux termes duquel « il appartient

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