Cours: Droit De La Famille

Droit de la famille

Le droit de la famille est un domaine où la législation est évolutive et contingente. La loi est influencée par les évolutions de la société : (urbanisation intense, indifférence religieuse), des mœurs (un individualisme croissant, mobilité des individus), progrès scientifiques (une plus grande maîtrise de la fécondité, un allongement de la durée de vie en évolution).

Nos règles juridiques sont étroitement dépendantes de la conjoncture politique, économique, sociale & morale. De nombreuses questions font l'objet de débats animés, par le passé la question des enfants adultérins, IVG. Actuellement, au cœur des débats accouchements nés sous X, Procréation Médicalement Assistée (lois bioéthiques), accès au mariage des homosexuels, l'adoption, la filiation, porter pour autrui (mères porteuses).

Les groupes de pressions se manifestent avec véhémence (violence) : l'Eglise, les homosexuels, les opposants à l'IVG, les féministes, les associations de pères divorcés, les associations de femmes battues.

Le législateur doit alors effectuer un choix selon la politique législative qu'il souhaite adopter son choix n'est guère adopté il va revendiquer entre deux intérêts. Ex: Permettre à une femme d'accoucher sous X c'est interdire à l'enfant de connaitre sa filiation. Faut-il préserver la liberté de la mère?

Le législateur sacrifie un intérêt au profit de l'autre loi du 16 janvier 2009, la loi posait une fin de non recevoir à l'établissement de la filiation maternelle de l'enfant né sous X.

Tantôt le législateur va procéder à une conciliation des intérêts qui en général mécontente tout le monde. Depuis le 16 janvier 2009, la suppression de la fin de non recevoir en matière d'accouchement sous X. Le secret est préservé mais si l'enfant parvient à identifier celle qu'il croit être sa mère, une action à fin de rétablir la filiation est possible.

Les circonstances entourant l'adoption des lois nouvelles en matières familiales ne permettent pas une réflexion sereine et la qualité des lois votées s'en ressent. Le législateur peut être obligé d'intervenir de nouveau pour corriger une loi adoptée dans la précipitation. Ex: la loi du 4 mars 2002 sur le nom est modifiée avant son entrée en vigueur par une loi du 18 juin 2003. Ex: l'ordonnance article 38 du 4 juillet 2005, relative à la filiation modifiée par sa loi pour cause de lacune.

L'évolution des mœurs va fréquemment se traduire par une terminologie transformée. Ex: Le terme bâtard signifie qu'un enfant vient de parents non marié. Ce terme est supprimé en 1790 par les termes d'enfant naturel et d'enfant légitime. Cette distinction a été supprimée par l'ordonnance du 4 juillet 2005. En 2005, l'idée est qu'il ne fallait plus distinguer entre les enfants selon le mode de conjugalité choisi par les parents.

Dans les faits, une nouvelle dénomination est apparue: enfant hors mariage.

Parfois, c'est le phénomène inverse, pour faire évoluer les mentalités. Le législateur va modifier la terminologie. Ex: en 1975, la dépénalisation de l'avortement, est un choix imposé dans le but de faire évoluer les mentalités. Le changement de terme, avortement pour interruption volontaire de grossesse.

Ex: Le législateur rechigne de plus en plus à employer le terme divorce qui pour lui signifie l'échec. Il privilégie de plus en plus souvent l'expression cessation anticipée de mariage ou le «démariage» selon Madame Théry.

Ex: le terme parentalité s'emploie de plus en plus fréquemment, la parenté est un lien juridique entre les personnes. La parentalité est employée pour donner une place aux couples homosexuels, aux beaux-parents.

L’approche en droit de la famille doit demeurer strictement juridique : il n’est pas question de polémiquer sur l’opportunité ou non d’un texte ou d’un arrêt. Le but est d’analyser les dispositifs juridiquement parlant.

Les évolutions qui bousculent le droit de la famille français ne sont pas spécifiques à notre droit. En effet, des bouleversements similaires se retrouvent dans de nombreux pays occidentaux industrialisés. Certains auteurs évoquent une unification de faits des droits des personnes et de la famille sous l’égide de la Cour Européenne des droits de l’homme. La CEDH et la CrEDH n’imposent certes pas de modèle strict de couple conjugal et parental mais elles fixent des grands principes qui ont impulsé des évolutions similaires dans toutes les législations : la promotion de l’égalité et de la liberté au sein de la famille ainsi que la protection du plus faible sont incontestablement les traits directeurs des législations européennes en matière familiale. L’égalité reçoit des traductions multiples, il s’agit de la non discrimination des sexes, des filiations. La liberté se décline : liberté du mariage, liberté du refus du mariage, liberté d’organisation de la vie commune, liberté du divorce. La sauvegarde du plus faible : les législations ce sont d’abord préoccupées de la femme avant de se soucier de l’enfant. L’harmonisation des législations se réalisent donc à un rythme soutenu au niveau européen. Toutefois, il n’y a pas encore d’unification des droits de la famille. Il subsiste des divergences : les maternités de substitution, l’accouchement sous X.

L’harmonisation des législations familiales au niveau international est un défi d’une toute autre ampleur.

Le second souffle d’harmonisation du droit de la famille réside peut-être dans la convention internationale sur les droits de l’enfant. Cet instrument d’harmonisation demande encore a être éprouvé. Par ailleurs, cette convention ne concerne pas la famille, elle concerne l’enfant, donc a une portée réduite. Cette convention a tout d’abord posé le problème de sa réception en droit français. La Cour de cassation a dans un premier temps considéré que la dite convention ne créait d’obligation qu’à la charge des Etats : finalement, pour pouvoir être invoquée par un justiciable, la convention devait être relayée par une loi interne (C.cas jusqu’aux années 93-94)

• Le Conseil d’Etat quant à lui, opérait une application distributive de la convention : si une disposition de la convention était suffisamment claire et précise, elle était directement applicable en droit interne. A l’inverse, quand la disposition était imprécise, elle n’était pas directement applicable. La Cour de cassation a finalement rejoint la position du Conseil

...