Cas Pratique de droit: La Société En Formation

Séance 3_ La société en formation

Cas pratique

En l'espèce, trois individus envisageant de créer une SARL, signent les statuts de la société en novembre 2004. Le gérant de la société fit alors plusieurs acquisitions de matériels à crédit pour le compte de la société nécessaire à son fonctionnement. Suite au début de son activité commerciale en mars 2005 et la société n'ayant toujours pas été immatriculée en avril 2005, les différents créanciers de la société s'inquiètent de savoir s'ils ont une chance d'être payés.

L'objet statutaire de la société ici concernée étant la commercialisation de matériel informatique, il s'agit d'une activité commerciale. Le but est donc lucratif. Nos trois associés devront créer une société commerciale: ici il s'agit d'une sarl en formation. Chaque société doit être immatriculée au RCS pour avoir la personnalité morale. Ce n’est qu’à partir de cette immatriculation que la société sera capable juridiquement de contracter dans le cadre de son objet social. Or, avant cette immatriculation, bien des actes sont nécessaires à sa constitution (achat ou location d’un fonds de commerce, achat d’un stock...).

La question ici posée est de savoir qui est tenu des actes passés, au nom de la société en formation, avant son immatriculation au RCS? Afin d'y répondre, il convient de s'interroger sur la structure sociale de la société avant sont immatriculation.

En effet, entre le moment où les fondateurs décident de créer une société et son immatriculation, il se passe un temps désigné sous les termes de « société en formation ». La première phase de cette période prend fin avec la signature des statuts, qui marque la constitution de la société en tant que contrat. On est donc bien, en l'espèce, en présence d'un contrat de société régit par les articles 1832 et suivants du code civil. Il y a bel et bien constitution d'une société entre nos trois associés. La seconde phase allant de cette constitution à son immatriculation, afin qu'elle soit reconnue comme personne morale. Mais en attente de cette immatriculation, les actes passés pour le compte de cette société ont ils une valeur juridique?

Selon la loi du 24 juillet 1966, la société acquiert la personnalité morale à partir de son immatriculation. Elle acquiert une existence propre distincte de celle des associés. Mais en l'absence d'une telle formalité quel est le sort de la société (I); et celui des actes conclus au nom de la société pendant sa période de formation (II).

I. le sort de la société en l'absence d'immatriculation

Jusqu'à son immatriculation, une société est dite en formation. Mais si comme en l'espèce les associés semblent ne plus se préoccuper de cette immatriculation, alors même qu'ils ont déjà passés des actes de vente avec divers fournisseurs dans l'intention démarrer une activité en tant que SARL, qu'arrive t-il alors à cette société. Ainsi il convient d'analyser dans un premier temps l'hypothèse de la nullité de la SARL (A) puis dans un second temps l'hypothèse jurisprudentielle de la requalification de la société en formation en société créée de fait (B).

A. l'hypothèse de la nullité de la sarl

Dans le cas pratique ici étudié, les associés ont constitué une SARL. Mais en l'absence d'immatriculation de la dite société, cette dernière n'a acquis aucune existence juridique.

La cour d'appel de Besançon, dans un arrêt du 9 juin 1978, a considéré qu'à défaut d'immatriculation d'une SARL au registre du commerce et des sociétés, celle-ci devait être " déclarée nulle et sans personnalité morale …" sur le fondement de l'article 5 de la loi du 24 juillet 1966. Par conséquent, elle admet que le défaut d'immatriculation au R.C.S. est une cause de nullité et applique l'article 368 de la loi du 24 juillet 1966 qui ne prévoit qu'une liquidation.

Toutefois la cour de cassation, dans son arrêt du 4 mai 1981, a cassé cette décision en considérant que " la nullité d'une société ne peut, selon l'article 360, résulter que d'une disposition expresse de ladite loi ou de celles qui régissent la nullité des contrats tandis que l'article 5 de cette loi se borne à prévoir que les sociétés ne jouissent de la personnalité morale qu'à dater de leur immatriculation". Ainsi, le principe affirmé sans équivoque est que le défaut d'immatriculation n'est pas une cause de nullité.

Dès lors dans le cas pratique étudié, en l'absence d'immatriculation la société litigieuse n'est pas annulé. En effet, elle n’entraîne pas, en tant que telle, la dissolution de la société, dans la mesure où la personnalité morale n’étant pas un élément du contrat de société, sa perte n’a pas pour conséquence la dissolution de plein droit du contrat social. La société continue d’exister sans avoir une capacité juridique distincte de celle des associés. Elle est, sous réserve d’en remplir les conditions, susceptible d’être qualifiée de société de créées de fait.

B. la requalification de la société en formation

Si l’activité d’une société en formation dépasse l’accomplissement de simples actes nécessaires à sa constitution, les juges peuvent déduire qu’une société de fait s’y est valablement substituée, comme l'a jugé la Cour de cassation dans un arrêt chambre commerciale du 26 mai 2009. Ainsi dans le cas étudié, l'acte d'achat passé par le gérant, auprès d'un grossiste dans le but de démarrer l'activité de la société alors même que la société en formation n'est toujours pas immatriculée, dépasse les actes nécessaires à la création de la société. Les juges pourront ainsi requalifier la société. En effet, les associés sont membres d'une société qui a agi avant d'exister et de fonctionner selon le principe de la naissance de la personne morale lors de l'immatriculation. Il y a donc une société avérée, et non pas seulement "en formation". La

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