Histoiredes institutions et des sources du droit

HISTOIRE DES INSTITUTIONS ET DES SOURCES DU DROIT

Professeur Franck BOUSCAU

Cours du semestre 1

Histoire des sources antiques et de l’ancien régime (1er semestre)

Introduction

1. Le droit

1. Définition

1. Le droit strict et le droit naturel

Définition matérielle du droit : ensemble des institutions et des règles d’une société donnée.

Définition romaine, qui complète cette définition matérielle : Le droit est  « L’art du bon et de l’équitable » (« Ars boni et aequi »). Pour les auteurs romains, le droit doit rendre à chacun ce qui lui est dû, c’est une règle d’harmonie sociale.

Le droit est une discipline normative et morale. Il s’agit de définir des règles de conduite, et non pas seulement de les décrire.

Corpus de loi à appliquer, le droit est une discipline rationnelle.

L’étude du droit concerne la manière de réaliser l’harmonie sociale, extra juridique.

Le droit est une idée de justice naturelle : nous avons tous une soif de justice naturelle, et de manière extra juridique, nous recherchons un équilibre.

Aristote, St Thomas d’Aquin expriment cette notion de justice naturelle présente chez l’homme.

Certaines fois, le droit peut provoquer des anomalies, et très souvent l’équilibre n’est plus respecté. Il faut donc ne pas se référer seulement à la règle, mais aussi prendre en compte l’ensemble de la situation, et régler la loi selon une justice, selon l’équité.

A côté du droit strict, il y a un droit naturel (idée qui nous vient des Romains et des Grecs, reprise par l’Eglise) -> obligations naturelles.

1. Le droit objectif et le droit subjectif

Le droit dont nous parlerons est le droit objectif, c’est  à dire la règle, qui se différencie du droit subjectif.

Quand on parle de droit, on a deux acceptions :

• La règle -> objectivité
• Prérogative individuelle  « j’ai le droit de » -> subjectivité

On a tendance depuis quelques années, à inventer des droits un peu particuliers (droit aux vacances, droit au soleil…) -> « inflation des droits subjectifs ».

La sagesse serait de limiter le droit subjectif au profit du droit objectif (droit au travail, droit à la vie… qui sont des droits qui semblent bafoués)

1. La morale et la technique

Il faut distinguer le droit d’autres notions qui lui sont proches :

• Morale : n’est pas sanctionnée juridiquement.
• Technique : détermination.

• Ex : La propriété est reconnue par la loi morale, et aussi reconnue par le droit. Mais ces deux notions, qui ont le même objet, ne le voient pas sous le même angle. Le droit vise à quelque chose de très pratique afin d’obtenir l’harmonie sociale. La morale tend à élever l’Homme.

Le droit a une manière de contraindre, il a le pouvoir de la légitime violence.

• Ex : On payse ses impôts par crainte de l’officier public.

1. Domaines du droit

Le droit ne cherche pas la vérité absolue comme dans la vérité philosophique. Il ne cherche pas directement le bien - être et la sureté de la société, ni l’enrichissement, ni l’ordre ni le progrès, ni la croissance. Mais il y contribue puissamment parce que son but est d’établir l’harmonie sociale, de partager les droits de manière égale et juste.

Le domaine du droit est très vaste :

• Répartition des biens
• Répartition de l’autorité
• Des impôts, des partages des échanges, des salaires

Ces droits se fondent sur des réalités naturelles (mariage) ou sur des réalités créées par l’H (commerce).

Le droit ne se résume pas à une collection de textes, et le meilleur juriste est celui qui saura les utiliser en vue de l’équilibre de la balance.

1. Les sources du droit

1. Vocabulaire

Source : origine de quelque chose.

Source du droit au sens large : tous les facteurs qui produisent le droit, facteurs externes et internes.

Facteur externe : circonstance qui ne sont pas directement juridique, comme la politique, la religion…

Facteur interne : administration, corps public…

Source du droit au sens étroit : diverses catégories de normes qui régissent la vie en société (loi, coutume, jurisprudence).

On se concentrera sur le sens large des sources du droit dans ce cours.

1. Summa divisio entre les sources directes et sources indirectes du droit

• Sources directes : normes qui sont directement applicables (loi et coutume).
• Sources indirectes  (ou sources d’interprétation) : inspirent le juriste mais ne sont pas directement applicables (doctrine, jurisprudence, pratique).

1. Les sources directes du droit : loi et coutumes

1. La loi

1. Définition

La loi : règle générale qui émane d’une autorité publique. Elle est permanente dans son application, et est obligatoire.

Au sens plus étroit, c’est l’acte voté par le Parlement.

Ici on l’entend au sens large, au sens d’une norme qui est émise par une autorité supérieure, nationale ou internationale. La loi est le pouvoir de légiférer.

La loi est un ensemble juridique, qui est hiérarchisé. Et l’importance d’une loi sera plus ou moins grande en fonction de celui qui la créer -> hiérarchisation des sources du droit.

1. Portée de la loi

Avant  1789, il y avait plusieurs autorités : Eglise, rois, professeurs…. Qui avaient leur ordre juridique distinct de l’ordre juridique étatique.

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