Que peut signifier la notion d’état en droit ?

La notion d’état

Que peut signifier la notion d’état en droit ?

Pouvoir constituant originaire se crée de lui-même en créant un nouveau régime toute les mesures depuis 1958→pouvoir constituant dérivée

Parallélisme des firmes : ce qu’un pouvoir type a fait un pouvoir type peut le défaire : même type de pouvoir

Pour certain, l’état est la concrétisation de la souveraineté c’est-à-dire que c’est une incarnation concrète, matérielle et tangible de la souveraineté. L’état est à la fois une souveraineté externe et interne. Externe vis à vis des autres états et interne vis à vis des sujets qu’il est censé régir.

Selon une définition classique, l’état est une réunification de 3 éléments dits constitutifs : une population, un territoire et le monopole de l’ordre de contrainte légitime (appelé aussi violence légitime ou encore monopole de la contrainte physique légitime chez Max Weber). L’ordre de contrainte monopolistique, c’est la puissance publique. Trois éléments sont mis en avant pour décrire l’état, mais aucune considération juridique n’est lié à la langue qu’on peut faire évoluer. Aucune considération de l’état n’est non plus lié à la culture ou aux valeurs.

Il faut ainsi dissocier en droit, l’état de la nation. Si on applique cette grille d’analyse au cas français, cela entraîne une description des institutions françaises qui est la suivante : la population française, l’ensemble du territoire français contenu au sein des frontières française (métropolitaines et marines). Quant à l’ordre monopolistique de la contrainte légitime, cela se matérialise par un ensemble des forces de police, de l’armée et de l’ensemble des institutions qui produisent des normes (le législateur, le gouvernement et les juridictions).

C’est aussi la capacité pour l’état de pouvoir se fixer sa propre norme sur son propre territoire et à destination de sa propre population, c’est ce qu’on appelle l’autonomie. Le défaut d’autonomie entraîne une absence de souveraineté et donc conséquemment une absence au sens stricte d’état. Certain auteurs ont cependant contesté cette définition de l’état par ces trois critères.

Kelsen, a estimé que cette définition de l’état par ces trois éléments relève de ce qu’on appelle la tautologie (= la définition d’un terme par son propre terme). Pour lui, l’état ne peut se définir à partir de ces trois éléments. L’état n’est uniquement qu’un ordre juridique hiérarchisé. Il renvoit donc la définition de l’état à la mise en place d’une hiérarchie des normes, car pour lui, la population est l’ensemble des individu qui sont soumis à la même norme.

On ne la définit qu’à travers le prisme normatif qui consiste à dire que la population est celle d’un état si elle se soumet à la norme produite par cet état. Le territoire n’est que l’espace géographique dans lequel s’appliquent les normes crées par l’état. L’espace géographique est ramené à la dimension normative.

De même, l’ordre de contrainte monopolistique légitime, est le fait que les normes puissent être effectives. Si elles ne sont pas sanctionnées, elles n’existent pas. Encore une fois, ce critère doit être appréhendé à travers le prisme normatif. Dès lors, si l’on tire les conclusions de l’analyse de Kelsen, la définition de l’état par les trois critères initiaux revient simplement à définir l’état par ce qu’il est au départ c’est-à-dire une structure normative hiérarchisée. C’est donc une tautologie.  État = Hiérarchie des normes

D’autres auteurs ont proposé des visions différentes :

Léo Duguit, professeur de droit du XX siècle, est avec Maurice Hauriou et Raymond Carré de Malberg, sont les auteurs de référence dans le monde du droit public dans les années 1900/1935.

Ce sont ces trois auteurs et particulièrement l’œuvre de Duguit, qui ont avec le CE, par la production jurisprudentielle de celui-ci, forgé le droit administratif français, par extension les règles applicables à l’expression étatique française, pendant cette période. C’est à dire que l’état s’exprimait et (s’exprime toujours aujourd’hui) par le moyen du droit. On appelle cela la dimension procédurale de l’état de droit.

Il y a à cette époque, entre la doctrine de droit français des universitaires et le conseil d’état, des échanges par écrits, à travers des publications qui ont contribué à élaborer les grandes règles du droit public. En 1927, Duguit dans l’un de ses écrits, estime que l’état est fondé sur une fiction que celle-ci est de la volonté nationale et que les fondements de l’état ont toujours été des fictions. Pour l’auteur, ceux qui gouvernent (ils les appellent les gouvernants) ne représentent qu’eux même. Duguit écrit ainsi que la représentation, sont en elle-même une fiction puisqu’à partir du moment où l’on introduit un élément de représentation, il y a une trahison de la volonté des représentants de représenter car il n’y a pas d’adéquation parfaite entre la volonté des représentants et celle des représentés.

Raymond Carré de Malberg pense la même chose dans ses écrits. Cette pensé qui s’inscrit dans la sillage explicite de la pensée de Carré de Malberg, la critique de Duguit est une critique frontale de la façon dont se déroule le jeu politique français sous la IIIe République. Il estime que les fondements politiques de l’état, en tout cas les fondements de l’état sous lequel repose la IIIe République sont des fondements fictionnelles puisque cette république repose sur un fondement représentatif, des mandats représentatifs. (Précision : l’AN sous la IIIe République désigne la réunion des deux chambres).

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