Au regard des récentes réformes du divorce, peut-on dire que le mariage est devenu un simple contrat que les époux peuvent révoquer librement ?

« un contrat perpétuel selon sa destination » est l’idée qu’a Portalis du mariage. Il rompt alors avec l’idée révolutionnaire de l’« individualisme libéral » . Selon lui, le mariage est un contrat mais pas révocable librement.

Et en effet, par définition, le mariage est un engagement par lequel deux personnes physiques majeures décident de s’unir et dont les effets sont fixés par la loi. Ce n'est pas un simple contrat, car les époux ne peuvent aménager librement ses effets et ne peuvent le résilier à leur guise.

Le mariage est donc également une institution car il a permis et permet la base pour le développement de concept, notamment celui de famille. Ainsi, le mariage est une institution hybride.

Mais le sujet consiste à voir que de plus en plus la tendance s’inverse et que le mariage devient de plus en plus un contrat aménageable librement par les époux. Pour autant les époux ne peuvent quand même pas faire tout ce qu’ils veulent unilatéralement, ils doivent tantôt s’auto-consulter, tantôt consulter des professionnels (juges, avocats, notaires…)

Or par le passé la volonté unilatérale existait. En effet, le droit romain admettait le divorce répudiation, puis l’ancien Régime consacrait l’indissolubilité du mariage. Puis en 1792 est rétabli le divorce répudiation, non judiciaire du fait des revendications révolutionnaire. Enfin, sous l’empire de Portalis et ses collaborateurs, en 1804, le divorce pour faute et par consentement mutuel sont introduit avant d’être supprimés en 1816. La loi Naquet du 27 juillet a rétabli le divorce pour faute judiciaire puis en 1975 la loi du 11 juillet 1975 réinstitue ou institue le divorce par consentement mutuel judiciaire et le divorce pour rupture de la vie commune qui deviendra « altération définitive du lien conjugal » le 26 mai 2004. En 2016 c’est le divorce par consentement mutuel non judiciaire qui est introduit. Ce mouvement de réforme est encore accru par la loi N°2019-222 du 23 mars 2019.

Aujourd’hui, la justice cherche à désengorger ses tribunaux, à gagner en rapidité, ce qui conduit le juge à céder certaines de ses compétences, en passant par la contractualisation, la libéralisation du divorce mais également en cédant ces compétences à des notaires, avocats. Ainsi ces nombreuses réformes sont adoptés dans l’intérêt du justiciable pour faciliter son accès au divorce.

Mais en vu des récentes réformes, le mariage se confond-il avec un contrat révocable librement ?

On peut répondre par l’affirmative en quelque sorte car les récentes réformes démontrent que le mariage est de plus en plus un contrat et révocable librement cependant, il reste que certains points ne le peuvent être. On peut parler d’une « contractualisation », « libéralisation » en cours, et donc, inachevée.

Nous verrons dans un premier temps Les suppressions et apports clés des réformes récentes. Pour, par la suite mieux comprendre La « contractualisation » et la « libéralisation » du mariage

1. Les suppressions et apports clés des réformes récentes

1. Des mesures radiées par les réformes

-Suppression de mesures d’urgences et suppression de la requête initiale précédent l’audience de conciliation avant toute introduction de l’instance.

=>les mesures d’urgences subsidiaires énumérées dans l’article 257 du code civil forment une liste limitative, ce qui révèle leur insuffisance et leur inutilité à ce jour

=> mesures substituables notamment par :

-l’article 515-9 du code civil qui permet d’obtenir une résidence séparée avant la procédure, dont le maintien dépend d’une demande en divorce dans les 6 mois

-l’article 220-1 du code civil énumère des mesures de sauvegarde en cas de violation grave des devoirs du mariage mettant en péril l’intérêt de la famille.

-suppression de la conciliation dans le divorce contentieux à compter du 1 janvier 2021, non applicable aux requêtes antérieures= Désormais on a plus qu’un seul acte de la saisine du juge qui est la demande en divorce, il n’y aura pas de résignation postérieure.

-suppression du délai de viduité par la loi du 26 mai 2004

-suppression de la caducité des mesures provisoires 30 mois après l’ordonnance de non-conciliation et autorisation de demander des mesures provisoires dans un délai de 3 mois par le demandeur.

=>critique : entraine défaillance de protection des intérêts et de la vie des époux et des enfants

Mais les réformes viennent pallier ces défaillances de protection

1. Des transformations importantes des réformes  

-le nouvel article 254 du code civil envisage la tenue « dés le début de la procédure(…) d’une audience à l’issue de laquelle il (le juge) prend les mesures nécessaires ». Il y aura donc toujours et par principe une audience avant celle du changement.

=> les époux peuvent renoncer à cette audience

Divorce par consentement mutuel judiciaire : simplifier par la loi du 26 mai 2004 : il n’y a plus qu’un seul passage devant le juge : 3 étapes (art 250 et suivant du code civ)                                                                     => circuit rationnalisant la procédure

- art 460 du code civil : modifié par la loi du 23 mars 2019 : favorise le mariage des majeurs protégés, =>assure la liberté matrimoniale des majeurs protégés

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