Source Du Droit

Jurisprudence Source du droit?

D'après Portalis, « on ne peut pas plus se passer de la jurisprudence que de lois »

La jurisprudence permet de combler les lacunes de la loi ne pouvant pas envisager toutes les situations litigieuses mais de ce fait est elle une source du droit?

La jurisprudence peut être définie par l'ensemble des décisions rendues par les juges au sein des hautes juridictions nationales ou pour désigner une solution particulière qu'un juge a rendu relativement à une question de droit donnée. Au sens strict du terme la jurisprudence se présente comme la solution habituellement et généralement donnée à une question de droit, quoi que non obligatoire. Une source désigne l'origine humaine ou technique d'une information. La source du droit est ce qui contribue à créer des règles juridiques applicables à un moment donné dans un Etat donné. Les principales sources sont celles qui émanent du pouvoir législatif regroupant la Constitution, les lois, les traités mais il en existe d'autres moins évoquées.

Historiquement la jurisprudence était la science du droit. Son avènement entier a été permis par la création du tribunal de cassation en 1790. En effet ce tribunal s'occupait des applications des lois en annulant toute décision d'une juridiction inférieure. Comme de nos jours il exigeait des choix que la loi ne pouvait pas prévoir.

Les sources du droit sont variables selon les critères de la détermination du système juridique du pays considéré selon qu'il s'attarde plus sur le droit civil. De nombreux pays ont adopté le système juridique de Common law. Ce système se base principalement voire uniquement sur la jurisprudence, et met en avant les décisions des cours et des tribunaux. C'est l'Empire britannique qui a véhiculé a transmis ce système juridique. Il est en vigueur au Royaume Uni (sauf en Écosse), en Irlande, au Canada, aux États Unis et dans bien d'autres pays.

Ce sujet ne présente pas de limites temporelles mais il sera restreint à l'actuel état du Droit français, à la jurisprudence actuelle en France.

Ce sujet présente un intérêt d'actualité du fait que la jurisprudence est indispensable de nos jours afin de pouvoir juger toute affaire de plus les décisions sont fréquentes.

Ainsi nous pouvons nous demander si les décisions de justice sont considérées comme une source du droit.

Dans ce cas, nous étudierons les obstacles empêchant la reconnaissance de la jurisprudence comme source du droit (I) puis au contraire les éléments reconnaissant la jurisprudence comme source du droit (II).

1. Des obstacles empêchant la reconnaissance de la jurisprudence comme source du droit

Il existe plusieurs obstacles ou limites, notamment la séparation des pouvoirs (exécutif, législatif et judiciaire) qui ne permettent pas de reconnaître la jurisprudence comme une source du droit. De plus sa formation spécifique présente une certaine faiblesse notamment avec les revirements qu'elle peut provoquer.

A. Une séparation des pouvoirs ne permettant pas à la jurisprudence de s'exercer comme source du droit

Un tribunal qui rend une décision se limite à dire le droit dans un litige particulier. Il ne peut pas édicter des règles de droit étant donné que ce pouvoir appartient au pouvoir législatif, qui lui même appartient au Parlement. La jurisprudence, en tant que source majoritaire du droit, pourrait entraîner le déclin du pouvoir législatif au profit du pouvoir exécutif.

Selon l’article 5 du Code Civil, « il est défendu au juge de prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui lui sont soumises ». Il s’agit en effet de respecter le principe de séparation entre les 3 pouvoirs (exécutif, législatif et judiciaire) afin d'empêcher les juges d'édicter des règles de droit et laisser ce monopole au Parlement afin de ne pas lui porter atteinte.

Désormais une décision de justice n’est qu’une solution valant pour un cas unique. Ce principe se retrouve dans celui d’autorités relatives de la chose jugée selon lequel un jugement n’a de valeur qu’entre les personnes parties au procès. Dans ce cas, il est normal que le juge ne puisse promulguer une loi autrement il aurait aussi la possibilité d'en abroger certaines. De ce fait chaque juge, selon les affaires qu'il a à charge, adapterait le droit comme il l'entend. Il est donc paru indispensable de dissocier les fonctions législatives et judiciaires afin d'éviter toute confusion des pouvoirs, génératrice d'abus.

Il est nécessaire de distinguer les 3 pouvoirs pour ne pas que leurs compétences soient confondues et que chacun exerce ses propres attributions de manière à éviter tout abus. Un autre obstacle intervient dans la formation de la jurisprudence qui présente une singularité avec en complément les revirements qu'elle peut occasionner.

B. Une formation particulière entrainant des revirements marquant une certaine fragilité de la jurisprudence

Dans le système juridique français, les juridictions sont soumises à une hiérarchie judiciaire et n'ont donc pas toutes la même valeur. Tout d'abord il existe des degrés tenant à la date de la décision, la dernière jurisprudence fait autorité. Ensuite il est évident que plus on monte dans la hiérarchie judiciaire plus les décisions qui sont prises par les tribunaux ont du poids sur les juridictions. Cette hiérarchie judiciaire est conditionnée par le double degré de juridiction avec au sommet la Cour de cassation. Chaque juridiction intérieure tend à respecter la jurisprudence de la juridiction qui lui est supérieure. Il existe également 2 voies de recours qui sont l'appel et le pourvoi en cassation. Ainsi, l’opinion des juridictions supérieures tend à prédominer et en assurant l’unité de la jurisprudence par la menace des voies de recours ou leur exercice effectif.

La formation de la jurisprudence implique une répétition de la même décision dans le même sens. Son élaboration est par nature lente, cette répétition résulte du respect de la hiérarchie des juridictions et du respect des précédents. Elle consiste en la reprise des motifs déterminant d'une décision. Ainsi chaque fois qu’un juge éprouvera une difficulté, il recherchera les précédents judiciaires, c'est à dire l’interprétation déjà donnée par d’autres juridictions sur la même question de droit. Il s’agit

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