Les Sources Du Droit

CHAPITRE I : LES SOURCES DU DROIT PUBLIC

Le droit public repose sur un contrat à partir du 17ème siècle, les auteurs ont essayé de lutter contre l’arbitraire en défendant l’idée que toute société civile reposait non pas sur un état de nature (comme Aristote et les penseurs grecs le supposaient) mais sur un contrat qui uni les membres d’une société.

I. Le droit public repose sur un contrat

1. Le Léviathan (1651), Thomas Hobbes.

Bête biblique. Au commencement de tout être il y a le mouvement, la volonté de conquête. L’homme est animé par un désir de puissance et sa raison n’est qu’un calcul permanent pour mettre en œuvre ce désir de conquête. Il est en lutte perpétuelle contre d’autres personnes et ce qui caractérise a société c’est la volonté permanente de sa battre pour garder ses biens le plus longtemps possible.

En lui la souveraineté est une arme artificielle, c’est l’homme qui va créer la pouvoir pour mieux assurer ce désir de conquête. Mais en même temps l’Homme est un être doué de raison, et de ce fait il craint la mort. Par conséquent il doit pérenniser ses relations avec les autres de manière à ce que l’espèce humaine ne soit pas détruite. Cette pérennisation conduit donc toute société à rechercher la paix. « La paix est le but de toute société organisée. »

Le point fondamental de divergence entre Hobbes et Aristote :

Pour Hobbes, l’Homme n’est pas un animal politique. C’est son intérêt qui le pousse à agir en société, et c’est l’intérêt des hommes que la finalité de la société soit la paix. Et comme il n’y a pas un d’état de nature, mais une construction intellectuelle qui crée toute société, Hobbes dit que les institutions doivent être logiquement construites en fonction de cette société. Pour lui la construction idéale consiste donc à confier tout le pouvoir à une volonté extérieure aux citoyens :

« Ce tiers est pour sa part absolument étranger au contrat par lequel la multitude s’est mutuellement engagée à son bénéfice. Les citoyens sont donc liés par un contrat, le souverain est hors du champ du contrat »

Ce souverain détient seul le pouvoir législatif. A l’excès, ce système devient les fondements du totalitarisme.

Il existe cependant un certain nombre de règles coutumières, de lois tirées de la nature. Par exemple, ne faites pas à autrui ce que vous ne voulez pas qu’on vous fasse. Et le souverain doit respecter ces coutumes :

« Il existe une volonté du souverain exprimée par son silence »

Ce silence c’est le respect de la paix sociale. Par ailleurs, il n’existe pas de souveraineté de droit divin, ce n’est pas la mystique ou la religion qui fonde le pouvoir du souverain, c’est le simple fait de la volonté du peuple, le mettre hors du contrat pour assurer la sécurité. C’est donc chez Hobbes la naissance de la laïcité d’Etat qui doit également retenir l’attention.

2. (1690) Essais sur le gouvernement civil, John Locke.

Il est Wigh = progressiste, et calviniste. Pour lui le système de Hobbes fonde un absolutisme complet puisque personne ne contrôle le souverain.

Selon Lock, il existerait un état de nature, qui serait réglé par la raison et gouverné par des lois naturelles au premier rang desquelles se situe le droit de propriété.

Et ce qui manque à cet état de nature, ce sont des lois consenties limitant les passions, mais le tout étant gouverné par la raison.

Ce n’est pas contrairement à ce que pensait le Léviathan, l’esprit de conquête qui anime l’Homme mais au contraire la volonté de s’unir :

« Les conquêtes sont aussi éloignées d’être l’origine et le fondement des Etats que la démolition d’une maison est éloignée d’être la vraie cause d’une construction »

Locke reprend une vieille tradition qui existe depuis Aristote qui consiste à classifier les pouvoirs dans l’Etat, il existe un pouvoir de faire la loi qui s’appelle le pouvoir législatif, un pouvoir de faire exécuter les lois qui s’appelle le pouvoir exécutif, un pouvoir confédératif qui est la possibilité pour un Etat de signer des traités avec d’autres Etats.  

Dans ces trois pouvoirs, l’essentiel d’une vie en société est régit par le pouvoir exécutif :

«  Il n’est pas toujours nécessaire de faire des lois mais il est toujours nécessaire de faire exécuter les lois qui sont faites ».

Il existe dans chaque individu des droits inaliénables, sinon on assisterait à une résistance passive où les loups dévorent les agneaux.

Point commun avec Hobbes:

L’existence d’un contrat et le principe de laïcité de l’Etat puisque le fondement de la société politique n’est pas Dieu et un roi n’est pas roi par la volonté divine.

Différence :

Locke veut que le souverain soit subordonné à un contrat et doit respecter des droits inaliénables.

3. (1748) L’esprit des lois, Montesquieu

Chapitre 6 livre 11, qui porte sur la séparation des pouvoirs. L’idée de base de Montesquieu est que le pouvoir rend fou :

« Le pouvoir, par nature, est aussi étendu qu’il peut l’être. Tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser. Il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites, et pour qu’on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. »

Ce qui est nouveau par rapport aux deux auteurs précédents, c’est que la réflexion part des institutions et si les elles sont bien faites, alors les libertés individuelles sont garanties. Montesquieu est un auteur libéral, ce qu’il admire en l’Angleterre, c’est la chambre des Lords, nobiliaire, héréditaire.

C’est donc une pensée juridique et non pas une pensée philosophique, parce que Montesquieu dit que la clef du respect des libertés individuelles est dans l’organisation par la Constitution, des institutions.

Il existe selon Montesquieu, 3 pouvoirs dans l’Etat : le pouvoir de faire les lois (législatif), le pouvoir de faire exécuter les lois (exécutif), et le pouvoir d’en

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