Le contrat de société et la personnalité morale

Chapitre II : L’entreprise sociétaire 

Section I : Le contrat de société et la personnalité morale 

Le terme société a deux significations : il fait référence au contrat de société d’une part et il renvoi à la personne morale qui est née à la suite du contrat de société et de l’immatriculation de la société au RCS. Cette dernière formalité n’est pas systématique si bien qu’il existe des sociétés qui ne sont pas immatriculées et qui sont donc dépourvues de la personnalité morale (sociétés en participation). Pour la grande majorité des sociétés, l’acquisition de la personnalité morale est recherchée en raison des avantages qui y sont attachés.

I – Le contrat de société 

Le contrat de société est défini à l’article 1832 du code civil : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. 
Elle peut être instituée par l’acte de volonté d’une seule personne.
Les associés s’engagent à contribuer aux pertes. ». Il convient d’examiner les conditions de fond puis les conditions de forme.

1. Les conditions de fond du contrat de société

La création d’une société ne résulte pas toujours d’un contrat de société c'est-à-dire de la rencontre de plusieurs volontés. Elle peut également résulter de l’acte de volonté d’une seule personne. On parle dans ce cas, d’acte juridique unilatéral qui permet la naissance de société unipersonnelle telle que l’EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée) ou la SASU (Société par Action Simplifiée Unipersonnelle). Le contrat de société doit répondre à deux types de conditions de fond : celles issues du droit des obligations et celles issues du droit des sociétés

1. Les conditions issues du droit des obligations

Le contrat de société est avant tout un contrat où un acte juridique unilatéral qui doit répondre aux conditions de validité fixées par le droit des obligations

1. Le consentement des associés

Lors de la signature des statuts le consentement des associés ou des actionnaires ne doit pas être vicié. Ces derniers ne doivent pas être les victimes de manœuvres frauduleuses consistants par exemple à occulter les risques d’échec du projet sociétaire. Le contrat de société vicié par l’erreur, le dol ou la violence peut être annulé sauf s’il agit d’une SARL ou d’une SA.

1. L’objet social

L’objet du contrat de société appelé objet social, qui correspond à l’activité ou aux différents types d’activités que la société se propose de réaliser doit être licite. En effet selon l’article 1833 du code civil, l’objet social ne doit pas être contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, c’est l’activité réellement exercée qui sera appréciée par les juges. Ainsi, une société ne peut avoir pour objet réel, le trafic de stupéfiant sous peine de nullité de la société et de sanctions pénales. Le choix de l’objet social est capital pour une société car il déterminera les pouvoirs des dirigeants à l’égard des tiers. En effet, la société sera toujours engagée à l’égard des tiers lorsque l’acte passé par un dirigeant entre dans l’objet social. C’est pourquoi, dans les sociétés à risques illimités comme la SNC ou les sociétés civiles, il faudra veiller à ne pas prévoir un objet social trop large afin de protéger la société et les associés.

1. La capacité des associés

Les personnes qui souhaitent devenir associés ou actionnaires doivent avoir la capacité civile ou commerciale. Par exemple, il faut avoir la capacité commerciale pour devenir associé d’une société en nom collectif car l’entrée dans cette forme sociale confère la qualité de commerçant. Un mineur non émancipé ne peut donc pas devenir associé en nom. La plupart des sociétés ne conférant pas la qualité de commerçant à leurs associés, la capacité civile suffit. Il faut toutefois composer avec les règles de protection des majeurs et des mineurs pour l’exercice des prérogatives sociales. Les époux comme les partenaires d’une pacse peuvent librement devenir associés de toutes sociétés. En principe les personnes morales de droit privé peuvent être associés d’autres sociétés.

1. Les conditions issues du droit des sociétés

L’article 1832 du code civil indique les conditions requises pour la création d’une société. Le contrat de société suppose la présence d’un ou de plusieurs associés, il s’agit ensuite de la réalisation d’apport et de la participation au résultat. L’article 1832 du code civil ne mentionne pas une condition pourtant essentielle du contrat de société qui s’appelle l’affectio societatis

1. La présence d’un ou de plusieurs associés

Une société ne peut pas exister sans associés ou sans actionnaires. Il faut en principe une pluralité d’associés mais le législateur a admis que certaines sociétés limitativement énumérées puissent avoir une forme unipersonnelle. En 1985, le législateur a créé l’EURL, puis en 1999 la SASU. D’autres pays connaissent des sociétés unipersonnelles. Dans les sociétés pluripersonnelles le nombre d’associés requis est variable, ainsi dans les SNC, dans les sociétés en commandites simples et depuis peu dans les sociétés anonymes non cotées le nombre minimum d’associés à 2. Dans les SA cotées, le nombre d’actionnaires demeurent 7. Il n’est pas fixé de maximum de nombre d’associés sauf dans la SARL où le nombre de 100 associés ne doit pas être dépensé. Il convient de respecter ses règles simples sous peine d’encourir la nullité de la société.

1. La réalisation d’apports

L’apport en société est indispensable pour acquérir la qualité d’associé. Il s’agit d’une opération par laquelle un associé ou un actionnaire reçoit en contrepartie de l’apport de biens ou de numéraire, des parts sociales ou des actions. L’apport peut également consister dans la mise à disposition de la société de son savoir-faire ou de son travail. Les apports peuvent être donc de plusieurs types :

• L’apport en numéraire : il s’agit de l’apport d’une somme d’argent. Les apports en numéraire se distinguent des avances en comptes courants qui correspondent à un contrat de prêt, l’associé étant le prêteur et la société l’emprunteur. L’associé qui réalise un apport court le risque de perdre l’intégralité de son apport voire davantage dans certaines sociétés, tandis que le prêteur n’est pas soumis à cet aléa. Avec un apport en numéraire, il faut faire le départ (distinguer) entre la souscription des parts ou des actions de numéraires et la libération de ces apports. La souscription des parts ou des actions correspond à la promesse de réaliser un apport en numéraire d’un certain montant, alors que la libération consiste dans le versement des fonds. Les règles de libération ne sont pas les mêmes pour toutes les sociétés. Ainsi pour la SARL, le code de commerce dispose que les parts représentants des apports en numéraire doivent être libérées d’au moins 1/5 de leur montant lors de la souscription. Pour la SA, les actions de numéraire sont libérées lors de la souscription de la moitié au moins de leur valeur nominale. La libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision pour la SARL et la SA respectivement du gérant, du conseil d’administration ou du directoire dans un délai qui ne peut excéder 5 ans à compter de l’immatriculation de la société au RCS
• L’apport en nature : il se distingue de l’apport en numéraire en ce qu’il ne porte pas sur une somme d’argent mais sur un bien meuble corporel ou incorporel ou bien sur un bien immeuble. Il faut que ce bien ait une réelle valeur. Le code civil précise que l’apport en nature peut être en propriété ou en jouissance. A ces deux types d’apport en nature, il faut ajouter l’apport de l’usufruit ou de la nue-propriété d’un bien.

• L’apport en propriété : à la suite de la réalisation de l’apport en propriété, la société devient pleine propriétaire du bien apporté et l’apporteur reçoit en contrepartie des droits sociaux. Cette opération posse donc la question de l’évaluation des apports en nature. Les associés ne doivent pas sur évaluer leur apport en nature pour augmenter artificiellement le capital de leur société. Ils ne doivent pas non plus les sous-évaluer. Pour éviter cela, des dispositions spécifiques relatives aux SARL et aux sociétés par actions prévoient la nomination d’un commissaire aux apports chargé d’évaluer les apports en nature. Il existe également un délit de majoration frauduleuse d’apport. Rien n’est en revanche prévu pour les autres sociétés. Par ailleurs le code civil indique que l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur. Le traitement de l’apporteur en nature comme un vendeur se confirme pour notamment l’apport d’un fonds de commerce. En effet, le même formalisme doit être respecté pour la cession ou pour l’apport d’un fonds de commerce
• L’apport en jouissance : il ressemble au contrat de bail mais il met la jouissance d’un bien à la disposition de la société pour un temps donné sans jamais cesser d’en être le propriétaire

• L’apport en industrie : il se définit comme l’apport d’un travail, d’un savoir-faire comme une prestation de secrétariat ou de conseil. Contrairement à l’apport en nature ou en numéraire, l’apport en industrie ne concourt pas à la formation du capital social. L’apport en industrie donne lieu à l’attribution de part ouvrant droit au partage des bénéfices et de l’actif net à charge de contribuer aux pertes. L’apporteur en industrie est privé de part de capital. Comme tous associés l’apporteur en industrie a le droit de participer aux décisions collectives et de voter. Disposant de prérogatives politiques et financières l’apporteur en industrie est un véritable associé. Les apports en industrie sont beaucoup moins répandus que les deux types d’apports, plusieurs raisons expliquent cela. D’abord, seules les SA n’autorisent pas la réalisation d’apport en industrie. Ensuite, les personnes souhaitant travailler pour une société préfèrent un contrat de travail avec celles-ci que faire un apport en industrie.

1. La participation au résultat

D’après l’article 1832 du code civil, une société peut poursuivre deux finalités : la recherche de bénéfice et la recherche d’économie. Cette dernière finalité peut être également recherchée par les associations. La poursuite de l’une ou l’autre de ces finalités ne se fait pas sans risques pour les associés. Il ne faut pas perdre de vue que le contrat de société suppose l’existence d’un aléa. Un associé a aussi bien vocation au bénéfice que l’obligation de contribuer aux pertes. Il résulte de l’article 1844-1 du code civil que la part de chaque associé dans les bénéfices est sa contribution aux pertes se détermine à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté. En principe, la participation au résultat des associés est proportionnelle à l’apport que chacun d’eux a réalisé. Il est toutefois possible de prévoir une clause qui ne respecterait pas cette proportionnalité et qui tiendrait compte par exemple des différences d’implication de chaque associé dans le fonctionnement de la société. Toutefois ce type de clause ne doit pas tomber sous le coup de la prohibition des clauses léonines. Sont ainsi réputé n’avoir jamais existé les stipulations attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes. Ainsi que celles excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes.

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