Droit De La Famille

Droit de la famille

Introduction :

« La liberté grise la famille rassure ». En quoi la famille atteint la liberté ? En quoi est-elle rassurante ? Et qu’est-ce que la famille ? La famille traditionnelle est abandonnée dans nos société, au profit des familles nucléaire et puis ces dvp une pluralité de modèles familiaux (recomposé, monoparental, homoparental, couple familiale). « la famille de demain ne peut être ni définit, ni décrite  ». Face à la liberté, d’individualisation de la famille le droit ne parvient pas à se prémunir du pluralisme, à contenir la liberté des individus qui sont parfois rétif à s’inscrit dans des modèles légaux préexistent. Le droit doit de façon plus ou moins prégnante façonné un model déterminé comme exemple de légitimité dans la matière.

Il est aussi impossible de rencontrer un droit unique car une des spécificités du droit de la famille c’est qu’il demeure très marqué par les souverainetés nationales. Différence entre les systèmes juridiques européens (en droit de la famille). A ces droits nationaux se superpose un mouvement d’européanisation du droit de la famille.

Deux Europe juridique :

-l’union européenne (28)

- la grande Europe (47 sauf la Biélorussie), le conseil de l’Europe.

Les Europe n’ont pas de prétention à construire un model familiale unique, cherche à concilier les spécificités national tout en préservant certains droits fondamentaux.

1. La notion juridique de la famille.

Au droit national ce combine le droit européen.

A) Le droit national de la famille

Selon une vision traditionnelle réunit des personnes liées par le sang ou des alliances. Ensemble de personnes lié entre elles par un ancêtre commun, un ensemble constitué de parents et des enfants. La notion de couple : fait famille, à travers le mariage concubinage ou le pacs (livre 1 du code civil).

Vie familiale : englobe à la fois la famille conjugale mais plus largement toute les formes de famille encadrée par le droit ou par le fait. Sous l’impulsion du droit européen.

Ces définitions ne viennent pas du législateur car la famille n’est pas définit par le code civil. Car a l’occasion de l’adoption du code civil n’ont pas considérer qu’il été utile de la définir a l’époque napoléonienne la famille été traditionnel (homme, femme et enfants)

Au sens ethimologique la familia définit un ensemble de serviteurs vivant dans le même foyer et par extension les personnes apparenté vivant dans le même foyer. Au sens large par la filiation ou le mariage. Descende les unes des autres de génération en génération.

Le droit retient une définition large de la famille, les liens de parenté repose sur la filiation rapport de droit qui existe entre deux personnes dont l’une descend de l’autre (parents) ou qui descend d’un auteur commun (frères et sœur). On prend en considération la parenté jusqu’aux 12 eme degrés (génération) le nombre de degrés entre deux personnes et déterminé par le nombre de génération qui l’est sépares en passant par l’ancêtre commun. Les liens d’alliances (mariage) est le rapport de droit qui existe entre l’un des époux et les parents de l’autres (un gendre et son beau-père) en droit la famille se caractérise ainsi par un groupe de personnes unies par des liens de parenté ou d’alliance ce groupe n’est pas doté de la personnalité morale. Ce sens juridique de la famille est plus restreint que le sens commun. La coutume au sens de sources du droit a eu un rôle qui se restreint puisque le droit de la famille est un droit public. La coutume la plus cité est celle du nom de l’épouse la loi du 4 mars 2002 a modifié cella égalité parfaite sur les noms de famille.la doctrine a joué un rôle considérable en droit de la famille. On doit à l’auteur CARBONNIER 9 lois seulement 3 concerne la matière:

-la loi sur l’autorité parentale

-la loi sur la filiation

- la loi sur le divorce

Ces lois fondent l’évolution du droit moderne, DEKEUDER-DEFOSSEZ

B) Le droit européen de la famille.

Deux textes important

-la convention européenne des droits de l’Homme (CEDH)

La cour européennes des droits de l’homme= véritable juridiction.

- la chartre sociale européenne = garantie des droits sociaux.

La cour européenne des droits de l’homme quand elle utilise la CEDH elle utilise d’autres textes comme notamment la convention internationale des droits de l’enfant (convention ONU).

La chartre des droits fondamentaux de l’UE

Cet ensemble de textes traite ponctuellement le droit de la famille, la vie familiale est dans les droits civils et politiques et dans les droits sociaux. Une protection contre les ingérences injustifiées de l’Etat (article 8 de la CEDH et article 7 de la chartre des droit fondamentaux) cet famille s’exprime a travers le droit au mariage (article 7 de la CEDH et article 7 de la chartre) il est précisé dans l’article 5 que l’égalité entre les époux doit être réel, la vie familiale englobe aussi la parentalité et l’intérêt des enfants qui doit toujours être préservé article 24 de la chartre des droit fondamentaux. La famille et protégé juridiquement, socialement et économiquement ce qui suppose être en capacité de concilié vie familiale et professionnel article 7 de la chartre et 33 de la chartre de l’UE. Arrêt jaque vabre et nicolo qui consacre le contrôle de conventionalité et la compétence pour le juge (cour semestre1). L’interprétation de ces textes est évolutive a la lumière des conditions d’aujourd’hui.

Le droit européen à raisonner la famille à travers l’union d’un homme avec une femme dans le mariage. Article 12 de la CEDH les textes n’imposent pas le mariage pour tous MAIS ne s’y s’oppose pas non plus. Les deux juridictions européennes admettent que le couple en dehors du mariage ou dans le mariage fait famille exemple arrêt SCHALK KOPF contre Autriche du 24 juin 2010. A sa naissance et par le fait même de celle-ci l’enfant s’insère de plein droit dans la cellule familiale de ce couple la désunion des parents avant comme après la naissance ne peuvent pas interdire à un parent d’exercer sa parentalité.( La loi relative à l’accouchement sous X ), les décisions rendues à l’égard de l’enfant doivent préserver son droit d’entretenir régulièrement des relation personnel et directe avec ces deux parents.

3 décisions rendues contre la France

- arrêt fretté du 26 Avril sur l’adoption d’une personne homosexuel.

-Arrêt eubé du 22 janvier 2008 la France condamné pour discrimination car une candidate homosexuel s’est vue refuser une accréditation

-arrêt GAS DUBOIS contre France du 15 mars 2012. Adoption au sein d’un couple lesbienne la cour européenne que le refus français d’admettre l’adoption aux seins de ce couple ne constitue pas une violation.

Le droit de l’union facilite les décisions de justice rendue par les juridictions des différents états de l’union favorise la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants commun. Règlement du 20 décembre 2010 entrer récemment en vigueur permet aux couples binationaux qui divorcent de choisir entre certaines lois relatives au divorce (nouveauté)

2. les évolutions du droit de la famille

Le droit s’est emparé du pluralisme cad qu’il a dû évoluer en fonction de l’évolution des modèles familiaux.

A) L’histoire du droit de la famille

Dans l’ancien droit il y a la prédominance du chef de famille, famille fondé sur le mariage et sur le sang le mariage étant un sacrement le divorce est interdit. A la révolution le mariage = acte civile. Le principe d’égalité entraine la suppression du droit d’énnaise et égalité entre enfant nait dans le mariage ou en dehors ces principe n’on que très pu survécus dans le code civile. Dans le code civil maintien du statut du père et maintien du droit de l’enfant légitime mais inégalité avec ceux illégitime. Maintien du divorce. Loi du 27 juillet 1884 loi naquet rétablit le divorce mais que pour fautes dans des conditions limités. Loi du 18 février 1838 rendu l’incapacité des femmes mariées. En 1985 véritable égalité H/F dans le mariage.

Milieux années 60 le droit de la famille connait un mouvement de changement avec les reformes du doyen CARBONIER (9 lois). En 1999 loi du 15 novembre relative au pacs et au concubinage.26 juin 2006 loi relative à la succession. Loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parental égalité absolue entre les parents mais surtout de faire survivre le couple parental à la mort du couple.

Recherche constante de L’EGALITE tout en prenant en considération les volontés individuelles. Égalité entre les époux, égalité entre les enfants, égalité entre les parents en matière de l’exercice de l’autorité parental, égalité entre les couples et les personnes quo veulent composer ces couples (pacs et mariage pour tous).

B) Les évolutions du droit de la famille.

1° la démocratisation des rapports de famille

Egalité de l’autorité parentale, sur toutes les décisions qui les concernent les parents doivent associer l’enfant selon son âge et son degré de compréhension

2° la subjectivisation du droit de la famille

Individualisation des systèmes familiaux. Le droit de la famille fait prévaloir les accords entre les membres de la famille. Le droit valide ces accords. On cherche à concilier les parties on pousse les individus à s’organiser par eux même. Cette voie de la conciliation est portée par le juge sachant que l’on impose le recours aux médiateurs et à la médiation familiale.

3° les perspectives d’avenir

Droit en perpétuel mouvement en particulier par l’alternance politique. Décloisonnement des frontières

PARTIE 1 : Le couple

Le droit au mariage et aux unions libre

Titre 1 : le couple marié

En 2001 300 005 mariage et 22000 pacs et en 2011 240 000 mariage et 250 000 pacs

La plupart des pacs sont des hétérosexuel alors que le mariage plus homosexuel depuis la loi de mars 2013 7000 mariage homosexuel célébré.

Chapitre 1 : tentative de définition du mariage

Mariage institution ou contrat ?

Mariage = accord de volonté en vue d’adhérer a un model légal ( a la fois les deux)

Section 1 : La nature hybride du mariage

La laïcité du mariage. A la R° mariage = acte laïc, interdiction de célébrer le mariage religieux tant que le mariage n’a pas été contracter a la mairie.

Une institution = situation juridique destinée a durée dont les règles, sont fixé a l’avance pas le législateur en dehors de la volonté des intéresser

un contrat = une convention par la quel une ou plusieurs personne s’oblige envers une ou plusieurs personne a donner faire quelque chose.

La nature contractuelle :

La formation du mariage, implique une volonté libre et éclairée des époux. L'expression «  contracté mariage » est révélatrice du poids de la volonté. Toutes les évolutions du droit du divorce, ont rapproché le mariage d'un contrat. Depuis la loi du 11 juillet 1975.

Le divorce par consentement mutuel, est une décision qui permet aux époux de s'entendre sur les conditions et conséquences de rupture.

La nature institutionnelle :

Lorsque l'on se marie, on adhère a un cadre d'ordre public, à un statut, à un régime politique. On doit donc contribuer aux charges du mariage. Cela implique que toute convention par laquelle les époux se dispenseraient des conventions du mariage, est nulle. Un jugement est nécessaire pour mettre fin au mariage. On s'aperçoit qu'il existe des éléments qui raccrochent le mariage à l'institution.

Section 2 : la liberté du mariage

Cette liberté est posée par l'article 12 de la CEDH. Cette liberté a une valeur constitutionnelle, donc la liberté de se marier est une composante de la liberté individuelle. Ce principe se décline en plusieurs volets. On a le droit de se marier ( dimension positive ), mais également, le droit de ne pas se marier ( dimension négative ). Ce sont les États souverains qui vont façonner la liberté individuelle. Il n'en demeure pas moins, que ces règles d'ordres publics qui pourraient constituer pour certaines des interdictions au droit de se marier ne doivent pas apporter des limites qui atteindraient la substance même du droit de se marier. Or, sur ces questions, la Cours Européenne des Droits de l'Homme a identifié un certain nombre de difficultés dans les différents droits des États membres du conseil de l'Europe. Le choix d'un ou d'une partenaire est une décision privée et personnelle. Il n'appartient donc pas aux autorités d'imposer un délai pour célébrer l'union, ni d'imposer la qualité de cette union, ni d'imposer des frais d'union, ni d’interdire un individu de se marier. Le législateur ne peut pas prévoir qu'un séjour irrégulier sur le territoire est un obstacle en soi au mariage. Le 20 nov. 2003, le CC a censuré une disposition qui présumait que le frais pour un étranger de ne pas pouvoir justifier de la régularité de son séjour constituerait un indice sérieux à l'absence de consentement. Il faut aussi protéger le droit de ne pas consentir au mariage. Chaque individu doit pouvoir choisir librement son conjoint, ce qui justifie la lutte contre les mariages forcés. Parfois, cette liberté est malmenée en raison des engagements que la personne a pu contractée, et en raison de la pression qui peut être engagée par des tiers.

Il y a 3 situations recurentes en faits :

Le courtage matrimoniale

Les closes de clibats

Les fiançailles

Paragraphe 1 : Le courtage matrimonial

C'est une opération par laquelle, en conte partie d'une rémunération, un intermédiaire met en relation 2 personnes, qui aboutie a un contrat. En mariage, une personne va intervenir et elle va s'engager a trouver un conjoint a celui qui le missionne et le rémunère. Jusqu'au 4 nov. 2011, la jurisprudence distinguait selon la situation du client. En principe, le courtage est licite si le client n'est pas marié. En revanche, le courtage est nul si le client est déjà marié, par ce que le droit n'admet pas qu'un tiers participe à la violation des époux. Les époux se doivent communauté de vie, et fidélité. Le droit prohibe la bigamie/polygamie. La cour de Cassation rend un arrêt ce 4 nov. 2011 qui chamboule «  le contrat proposé par un professionnel relatif à l'offre de rencontre en vue de la réalisation du mariage ou d'une union stable qui ne se confond pas avec une telle réalisation n'est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs du fait qu'il est conclu par une personne mariée. » Par ce que le fait de vous entendre de signer un contrat sur un projet matrimonial n'est pas équivalent à conclure un tel projet.

Ce que distingue la cour de cassation, c'est l'offre de rencontre d'un mariage de la réalisation de mariage.

Paragraphe 2 : La close de célibat.

Dans certains actes juridiques, il est possible de trouver des closes qui imposent à une personne de rester célibataire.

Ex : Les closes des libéralités : donation. On retrouve des closes qui font un testament à la condition que la personne reste célibataire ou ne se remarie pas après un décès. Ce type n'a pas d'effet sur la liberté du mariage. On va primer la liberté matrimoniale. Ce type de close exerce une pression sur la personne et le juge peut être amené a évaluer le caractère gratuit ou onéreux et l’enjeu pour le candidat au mariage. Selon l'importance de la close, celle ci peut être écartée, ou alors, dans certains cas, lorsque la close a été déterminante de la volonté du contractant, c'est l'acte entier qui peut être annulé. Dans les actes a titres onéreux : le contrat de travail.

Les closes de célibats sont en principe nulles sauf si elle sont justifiées par des motifs graves. Lorsque l'on insère des closes de célibat dans un contrat de travail le salarié est placé dans une situation injustifiée. Les motifs graves qui pourraient justifier la légalité de la closes, sont très stricts : si la nécessité de la fonction l'exige impérieusement.

Ont été invalidées, les closes de célibat pour les hôtesse de l'air, les diplomates, assistantes sociales et militaires. De la même manière, les closes interdisent les salariés d'épouser les salariés de l'entreprise concurrente.

Certaines closes ont été validées par la jurisprudence. Le 19 mai 1978, arrêt de l'Assemblée Plénière : Arrêt du Cours Ste Marthe. Dans les contrats de travail, l'établissement prenait en compte les convictions religieuses et l’indissolubilité du mariage. Une salariée a été licenciée car elle s'est remariée. Le jugement n'est pas jugé contraire a des motifs de fautes graves.

Paragraphe 3 : Les fiançailles

Tradition, promesse de mariage, mais ça n'est pas obligatoire, c'est un fait. Dès lors que l'engagement est lancé, les individus sont libres de se marier ou non. Les fiançailles constituent une simple promesse de mariage, sans valeur juridique. Elles ne constituent pas d'obligation. ( Jurisprudence 1838 ).

Il arrive parfois que les fiançailles soient rompues. Si elles le sont, on peut être amené a s'interroger sur les effets de cette rupture. Si elles sont un fait, accorder trop d'effet à la rupture des fiançailles amoindrirait la liberté. La rupture des fiançailles, n'est jamais en soi fautif. En revanche, il y a, façon et façon de rompre. On ne peut pas rompre en étant insultant. Le principe est : la liberté matrimoniale impose la liberté de rompre les fiançailles. A aucun moment la rupture ne saurait entraîner une quelconque obligation de réparation. En revanche, l'auteur de la rupture peut engager sa responsabilité civile, s'il commet une faute dans l'exercice du droit de rompre. ( art. 1382, Code Civil ). Cela signifie que la victime peut obtenir des intérêts. Mais il faut prouver que 3 conditions sont réunies :

La faute, établir en quoi les circonstances de la ruptures sont fautives.

Le préjudice : moral ( souffrance, atteinte à l'honneur ) et/ou matériel ( aux frais de mariages engagés, ou frais de la vie future ). l'indemnité ne pourra jamais être octroyer pour compenser le manque à gagner lié à la rupture.

Le lien de causalité : entre faute de l'auteur, et le préjudice subit par la victime.

Lorsque la fiancée est enceinte, le juge peut renverser la présomption de faute. Durant les fiançailles, parfois, on s'est fait des cadeaux. En principe, les donnations faites pdt les fiançailles doivent être restituées si le mariage n'a pas lieu. ( Art. 1088, CC )

Exception, les présent d'usage peuvent être conservés ( bague, boucles d'oreille ). La bague de fiançailles est un bien de famille (= transmis de génération en génération ), elle doit être restituée. Lorsqu'un bien de famille, est offert, il s'agit d'un prêt et non d'une donation.

Dans les autres cas, on revient à la distinction de présent d'usage ou non.Selon les circonstances de la rupture, la bague de fiançailles peut être conservée. La rupture des fiançailles peut être hors volonté des fiancé. Le fiancé survivant, peut agir en réparation du préjudice en évoquant la responsabilité civile causant l'accident.

Chapitre 2 : La formation du mariage.

Le mariage est à la fois une institution et un contrat. On a des règles qui vont concerner les conditions de formation de ce mariage

Section 1 : Les condition de formation de mariage

Paragraphe 1 : les conditions de fond

Elles sont à la fois physiologique, psychologique et

A: Les conditions physiologiques

Historiquement, le mariage permet des relations charnelles. Avec la loi sur le «  Mariage pour Tous », les choses ont été chamboulées, puisque les choses relatives au sexes ont été changées. La formalité du certificat médical a été supprimée par la loi du 20 déc. 2007.

1. Le sexe

L'exigence d'une différence de sexe pour se marier a été implicite dans le code civil jusqu'à la loi du 17 mai 2013, puisque l'article 144 du cc, précisait que l'homme et la femme ne peuvent contracter le mariage avant 18 ans.

a. La mission du mariage pour tous.

Aujourd'hui, l'art 143 du Code Civil précise que le mariage peut être concerté par 2 personnes de même sexe ou de sexe différent. La cour de Cassation avait rappelé le 13 mars 2007, durant l'affaire CHARPENTIER, le maire avait décider de marier un couple homosexuel. Le conseil Constitutionnel avait considéré a cette occasion, le préambule garanti une vie familiale normale, n'impliquait pas le droit de se marier pour les couples de même sexe. Il considérait que rien de les empêchait de vivre ensemble, mais ils pouvaient se PACSER. Le CC considérait que le principe d’égalité n'interdit pas au législateur d'estimer qu'une différence de situation entre les couples peut justifier une différence de traitement dans le droit de la famille.

Le 12 nov. 2012, le projet de loi donne la loi du 17 mai 2013. Elle est fondée sur un principe d'égalité permettant à 2 personnes de même sexe, quelque soit leur nationalité, de se marier.

L'union des couple homosexuel permet l'adoption. En France, l'adoption est possible soit par une personne seule, soit par un couple marié. Le régime juridique du mariage et de la filiation adoptive n'a pas été modifié. La présomption de paternité reste une question en suspend, ainsi que la procréation médicalement assistée.

La loi relative au mariage pour tous, a modifié les lois relatives au nom.

b. le mariage des transsexuels.

Il a été longtemps considéré comme une maladie mentale. On parle du syndrome du transsexualisme. Quand on identifie ce syndrome au plan médical, il est possible d'autoriser une transformation sexuelle sur le plan médical. Pendant très longtemps, on a admis le transsexualisme au plan médical, mais pas la modification du prénom, ni du sexe sur les actes administratifs, et dans l'état civil.

Le mariage des transsexuels est donc possible, même avant la loi de 2013.

Si on est un homme, que l'on épouse un femme, et que l'on devient un femme ; le transsexuel marié peut modifier son sexe et son prénom a l'état civil, mais sur l'acte de mariage, il n'était pas indispensable.

c.les difficultés liées a la détermination du sexe.

On parle, généralement de malformation du sexe.

2. La puberté

La loi du 4 av. 2006, a modifié les différences d'âge entre homme et femme pour le droit au mariage. La condition d'âge peut être contournée avec l'autorisation avec l'autorisation des parents, et avec une dispense du procureur de la République.

B. Les conditions physiologiques du consentement

La liberté matrimoniale, fait du consentement une condition essentielle au mariage. Le consentement doit être exprimé conscient, libre et éclairé, et sérieux.

1. Le consentement exprimé.

Il doit être exprimé par chacun des époux. Ils doivent être présents lors de la cérémonie. Toute manifestation de volonté doit être possible, mais ne doit pas être équivoque. Le mariage sur le « lit de mort », est valable seulement si il n'est pas fondé sur des volontés patrimoniales. L'expression du consentement dans ce type de situation, peut permettre la validité de l'union.

2. Un consentement conscient

La personne doit comprendre la portée de son engagement. En principe, le mariage est toujours possible, donc le droit de se marier, ne fait pas l'objet d'une incapacité de jouissance, mais il faut faire application d'un principe général qui précise que «  pour faire un acte valable, il faut être sain d'esprit ». Pour annuler un mariage, il faut démontrer, qu'au moment de la célébration, la faculté mentale etait défectueuse. Mais, le droit présume la lucidité. Donc c'est à celui qui conteste le mariage, que l'époux n'a pas véritablement consenti. ( 24 mars 1998, arrêt de la Chambre Civile). Il conduit a identifier le mariage pour une personne atteinte d'une maladie, altérant sa mémoire.

La situation des personnes protégées (personnes incapables) ne soulève pas de difficultés. Le 29 juin 2012, le Conseil Constitutionnel a perçu une QPC. L'autorisation du mariage d'une personne sous tutelle a été contestée, car elle portait atteinte a sa dignité.Il a considéré que le texte était conforme à la C°.

En effet, le texte permet le mariage. Donc, on peut demander a un juge de contre dire le point de vue du curateur ou du tuteur. On considère alors à l'atteinte de la liberté matrimoniale, n'est pas vraiment une atteinte. Les libertés fondamentales, d'une manière générale, et les droits fondamentaux, ne sont pas tous des droits intangibles et absolus.Il est possible de les limiter.

3. Le consentement libre et éclairé

On renvoie à la théorie des vices du consentement qui est une théorie civiliste :

l'erreur

la violence

le dol ( tromperie )

Ils peuvent être recherchés pour effectuer la nullité de n'importe quel contrat mais pour le mariage, seuls l'erreur et la violence, sont pris en compte.

a. l'erreur

Elle doit avoir été commise le jour de la célébration du mariage. 2 types d'erreur sont prises en compte.

L'erreur de la personne : circonstance exceptionnelle ( physique, identité )

L'erreur sur les qualité essentielle de la personne : admise par la loi du 11 juil.1975 , qui a validé la jurisprudence des juges du fond. Ces derniers s'opposaient a la jurisprudence de la Cour de Cassation, notamment, a BERTHON. Jurisprudence réunie en 1862. Il s'agissait d'une épouse qui ne savait pas que son époux avait été condamné a des travaux forcés. L'erreur sur les qualité essentielles doit être vérifié. Elle doit portée sur une qualité exigée sociologiquement de l'époux = chose attendue par le congé.

Cette erreur doit avoir été déterminante du consentement de l'époux. L'appréciation se fait au cas par cas.

L'impuissance du mari est une erreur au jour du mariage. L'épouse a été prostituée, liaison antérieure non terminée, la séropositivité d'un époux, ignorée le jour du mariage = erreurs.

b. La violence

on peut rattacher la question de la contrainte. Le 4 av. 2006, art.180 du Code Civil, dit que la contrainte est un cas de nullité du mariage. Il y a une innovation, puisqu'elle a précisé que contrairement au droit commun, la crainte référentielle envers un ascendant, peut considérer la nullité du mariage = lutte contre les mariages forcés.

c. Un consentement sérieux

Le droit exige un consentement à l'institution au mariage. L'arrêt APPIETTO, a été rendu par la 1ère chambre civile, le 20 nov. 1963, dispose que le mariage est nul pour défaut de consentement, lorsque le but recherché par les époux est totalement étranger aux finalités du mariage. La cour, dans cet arrêt, opère une distinction pas évidente entre le fait de rechercher un but qui est totalement étranger aux finalités normales du mariage, et le fait de vouloir limiter les effets légaux du mariage. La cour de cassation a dit : désormais, le mariage est nul lorsque les époux ne se sont marier qu'en vue d'atteindre un but étranger aux finalités matrimoniales.

Le droit français a décidé de mettre en place une politique de dissuasion pour les mariages ayant pour but d'obtenir la nationalité française. Le mariage blanc, entraîne une sanction pénale.

C. Les conditions sociologiques

Pour des raisons de sociétés, on considère que le choix du conjoint n'est pas absolu. Ces limitations ne sont pas considérées comme une atteinte au droit de se marier.

Il existe des empêchement a mariage. On ne peut pas épouser des personnes de sa famille.

1. Les autorisations familiales.

a. Le mariage d'un mineur.

Lorsque l'un des prétendants au mariage est mineur, il ne peut pas se marier. Sauf, s'il parvient a obtenir une dispense d'âge du procureur de la République,e t le consentement de ses parents. Cette règle vaut alors même que le mineur serait émanciper. Art. 413-6 et 413-1.

Si les parents ne sont pas d'accord, le dissentiment vaut consentement.

De la même manière, le consentement d'un des grands parents permet le mariage du mineur.

Si le mineur est sous tutelle, c'est le conseil de famille qui donne son avis.

Si le mineur est adopté, ce sont les parents adoptifs qui choisissent.

Le consentement donné est spécial. Il vise le mariage avec une personne déterminée. Le consentement est en outre révocable. Si la révocation est intempestive, le mineur peut demander des indemnités et intérêts.

Le consentement est discrétionnaire et souverain, en principe, par ce que l'on peut admettre un recours lorsque le refus émane du conseil de famille, ou lorsque les enfants ont été confiés à l'aide sociale à l'enfance et que les parents détiennent toujours l'autorité parentale.

b. le mariage d'un majeur protégé

Le majeur sous sauvegarde de justice est capable, pas besoin d'autorisation pour se marier. En cas de tutelle ou de curatelle, le majeur peut se marier, mais il lui faut l'autorisation du curateur ou celui du juge des tutelles.

En ce qui concerne la tutelle, il faut la décision du juge des tutelle ou du conseil de famille. Le conseil constitutionnel considère que cette autorisation est conforme à la liberté matrimoniale, car on a possibilité d'avoir des recours, s'il y a refus.

2. La prohibition de l'inceste.

Elle repose sur 2 types de justifications : la consanguinité, et la paix des famille. Cette dernière, la perspective de mariage au sein de la même famille, peut provoquer des nuisances.

Il faut distinguer 2 catégories d'inceste :

par le sang (il existe 2 types d'incestes : absolus et relatifs. Absolus = jamais de dispenses. Père, mère, enfant / grands-parents, petits enfants. Entre frère et sœur. Art. 161 et 162 du code civil. Le mariage est prohibé entre alliés dans la même ligne. La CEDH a rendu l'arrêt B&L contre Royaume Uni. Interdire un mariage entre ex alliés divorcés est une atteinte à la liberté matrimoniale.

Relatifs = objet de dispense pour faute grave accordé par le président de la République. Art. 164 du code civil. Mariage entre allié en ligne directe, lorsque la personne, qui a créé l'alliance, est morte. Tante/neveu et Oncle/nièce. ) Les mêmes règles s'appliquent à l'égard de la famille adoptive et de la famille d'origine.

famille adoptive. Si l'adoption est plénière, la famille adoptive se substitue a la famille d'origine. Par exception au principe de rupture avec cette famille, les empêchements jouent à son égard. En cas d'adoption simple, les empêchements vont vers la famille d'origine, et des empêchements spéciaux sur la famille adoptive. Il y a des empêchements absolus, entre l'adoptant, l'adopté et ses descendants, et entre l'adopté et le conjoint de l'adoptant, et entre l'adoptant et le conjoint de l'adopté. Il existe aussi des empêchements relatifs : dispense du Président de la République pour cause grave (grossesse), les enfants adoptifs d'une même personne, entre l'adopté et les enfants de l'adoptant, sachant que les mêmes causes produisant les mêmes effets, entre l'adoptant et le conjoint de l'adopté devient possible en cas de décès de celui par qui l'alliance est créée. Le jugement qui alloue des subsides créé entre le débiteur et le bénéficiaire, ou le cas échéant entre chacun d'eux, et les parents ou le conjoint de l'autre, les mêmes empêchements à mariage que lorsqu'un lien de filiation est établi. Les subsides peuvent être réclamé a un enfant dépourvu de filiation paternelle, a celui qui a eu des relation avec sa mère, pendant la période l égale de conception.

3. L'interdiction de la bigamie.

La polygamie est interdite en France. Si un mariage d'une personne est proclamé avant le divorce de cette même personne, alors le mariage est rendu nul. La bigamie/polygamie est considérée comme un délit. Les risques de bigamie sont inhérentes a la binationalité du couple. Si un personne est pacsée avec une autre, et qu'il de se marier avec une autre, alors le pacs est dissout. Art 515-7 de code civil.

Paragraphe 2 : Les conditions de formes du mariage

A. Les formalités antérieures au mariage

1. La production de pièces.

2. L'entretien avec l'officier d'etat civil.

Loi relative à l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité. Loi du 14 nov. 2006.

audition avec le chef d'état civil sauf si l'audition n'est pas nécessaire au vu des papiers fournis.

3. La publication

Pendant 10jours, il y a une publication à la mairie de célébration du lieu du mariage ainsi qu'au domicile des époux. Le mariage doit être exécuté dans l'année qui suit les 10 jours de publications.

B. Les formalités concomitantes à la cérémonie.

1. La présence des époux.

En tant de guerre, il arrive que la loi accorde le mariage par procuration. La loi admet le mariage postume (mariage avec un mort). Il faut avoir la certitude que le défunt aurait consenti au mariage.

2. Officier d'état civil compétent.

Il s'agit du maire ou de l'adjoint ou un officier qui exerce ses fonction là où les époux ont une attache territoriale.

3. Le lieu de la célébration

Le procureur, en cas d'empêchement grave, peut demander à l'officier d'état civil, de se transporter vers les époux

4. Les témoins

Ils ont pour rôle d'identifier les partis.

5. La lecture du Code Civil

Art. 212 et suivants. La loi sur l'autorité parentale, a investi la lecture du code civil.

Section 2 : Les sanctions des conditions de formations au mariage.

Principe : lorsqu'un acte juridique manque de condition = acte nul

En mariage : atténuer ou écarter la nullité. On s'y oppose ce qui empêche la célébration

Paragraphe 1 : L'opposition au mariage.

Il consiste a avertir directement l'officier d'état civil. Pour contourner l'opposition il faut obtenir une main levée qui peut être obtenue seulement judiciairement.

A. Les titulaires du droit d'opposition

Art. 173 du Code Civil : les ascendants peuvent porter opposition pour tous motifs égaux. La loi octroie le droit de faire opposition a d'autres personnes : le conjoint non divorcé, les frères et sœurs, oncles, tantes et cousins : en cas d'absence d'ascendants.

2 motifs :

Pour éviter le mariage d'un mineur et en cas de démence d'un des futurs époux.

Le tuteur ou le curateur d'un futur époux, avec l'autorisation d'un conseil de famille, peuvent faire opposition, ainsi que le ministère public, s'il existe un empêchement dont la transgression heurte l'ordre public.

B. les formes de l'opposition

acte solennel, il doit être fait par un huissier. Art. 176 du code civil. Il est ensuite signifié aux candidats du mariage et à l'officier de l'état civil.

C. Les effets de l'opposition

L'acte d'opposition produits ses effets pendant un an. Au delà de ce délais, le couple peut se marier, sauf si l'opposition est renouvelée. Le couple peut anticiper cette opposition et peut demander la main levée.

Modalité : renonciation volontaire de l'opposition, soit il y a une décision judiciaire par laquelle le juge estime que le motif de l'opposition est erroné ou mensongé.

Paragraphe 2 : la sanction a posteriori : la nullité du mariage.

La nullité sanctionne l’inobservation d'une condition de formation d'un acte juridique. Elle est très grave. Ces effets entraînent l'anéantissement rétroactif de l'acte en cause.

A. les cas de nullité

Toutes les conditions du mariage ne sont pas sanctionnées par la nullité. Seuls les cas d'empêchements diriment peuvent conduire à l'annulation du mariage.Mais pas les empêchement prohibitifs. Certaines irrégularités sont moins graves que d'autres et ne peuvent pas entraîner la nullité du mariage.

défaut de publications

absence d'audition prénuptiale

absence d'extrait d'acte de naissance

défaut d'acte administratif pour les militaires

existence d'une opposition

Par ce qu'il y a bien une irrégularité, ces empêchements sont sanctionnés soit par la condamnation de l'officier d'état civil, soit par la sanction disciplinaire a l'égard de ce même officier.

Pour les empêchement diriment : il est possible d'envisager la nullité du mariage. 2 types de nullités :

absolue

relative

Seul le TGI peut annuler un mariage, qu'il s'agisse d'une nullité absolue ou relative, elle produit le même effet : disparition rétroactive du mariage, sauf si l'on envisage la théorie du mariage putatif.

Les conditions de mises en œuvre de la nullité absolue ou relative sont différentes. La loi va distinguer, selon que la condition de formation du mariage, qui n'a pas été respectée est une règle qui intéresse l'intérêt général, alors la nullité est absolue. Ou selon que la condition qui n'a pas été respectée est une règle qui protège un intérêt privé, alors la nullité relative.

En principe, lorsque la nullité est relative, seule la personne protégée par la règle peut intenter l'action.

1. les nullités absolues.

a. Las cas de nullité absolue

En mariage, elles se divisent en 2 catégories :

nullités péremptoires (celles que le juge est tenu et obligé de prononcer : la puberté, l'inceste, la bigamie, l'absence de consentement, le mariage non célébré par un officier d'état civil. )

nullités facultatives ( le juge dispose d'un pouvoir souverain d'appréciation sur l'opportunité de prononcer la nullité. Il s'agit de la clandestinité, l'incompétence de l'autorité territoriale de l'officier d'état civil.)

b. Les titulaires de l'action

Puisque l'action de nullité absolue protège l'ordre public, elle a vocation a être ouverte a tout intéressé. Cependant, le droit du mariage apporte certaines limites à la règle. Peuvent agir quelque soient leurs intérêts : les époux, leurs pères et mères et ascendants, le premier conjoint en cas de bigamie et le conseil de famille s'il a à autoriser le mariage. Ne peuvent agir que si l'intérêt est né et actuel : les collatéraux, les enfants et ceux nés d'un autre mariage, et les créanciers.

c. l'extinction de l'action

Elle peut s’éteindre par prescription : le délais est de 30 ans, il court au jour de la célébration du mariage. ; par une confirmation : le vice de forme de l'acte du mariage est couvert par la possession d'état d'époux.

2. les nullités relatives

a. Les cas de nullités relative

Elle vise a protéger l'intérêt privé : le vice du consentement et le défaut d'autorisation de la personne habilité a consentir au mariage d'une personne.

b. les titulaires de l'action.

L'action appartient à l'époux dont le consentement a été visible. La loi du 4 avril donne également compétence au procureur de la République en cas de violence.

c.l'extinction de l'action en nullité.

Le point de départ du jour de prescription est le jour du mariage. En cas d'incapacité, le point de départ est le jour de la découverte du mariage par celui dont l'autorisation était requise, et c'est l'âge de la majorité pour le mineur. Le titulaire de l'action peut choisir de renoncer à cette action et de ne as se prévaloir de l'irrégularité par ce que le mariage li convient parfaitement. Cette renonciation porte le non de confirmation.

B. les effets de la nullité du mariage.

Elle est une sanction qui a pour effet d'anéantir un acte juridique.

1. le principe : l'anéantissement rétroactif du mariage.

Liquidation de tous les intérêts communs (comme s'il s'agissait d'un concubinage), perte de l'usage du nom du conjoint, disparition des liens d’alliance. Mise en place du mariage putatif.

2. l'exception : l'anéantissement du mariage pour l'avenir

Le mariage est toujours nul, mais la rétroactivité est écartée entre les époux, lorsque ceux ci ont cru en la validité de leur union.

Il existe 2 hypothèses de putativité qui diffèrent selon l'identité des personnes qui s'en prévalent

a. la situation des époux

La loi pose des condition afin de bénéficier du mariage putatif :

le mariage doit avoir une réalité

la putativité de mariage ne peut être accordée qu'aux époux de bonne foi au moment de la célébration du mariage. La bonne foi est résumée.

En conséquence : celui qui souhaite que la putativité soit écartée doit établir la mauvaise foi des plus concernés. Les causes de l’erreur de l'époux sont indifférentes.

Pour l'avenir le mariage disparaît. Pour le passé, le mariage est maintenu en cas de commune bonne fois. Mais il peut arriver qu'un seul des époux est de bonne foi, et dans ce cas il est le seul a valoir de la putativité, et on le distinguera de la putativité.

b. la situation des enfants.

Pour les enfants, le mariage est toujours putatif. L'autorité parentale est réglée comme s'il y avait un divorce.

Chapitre 3 : La vie du couple marié

Le mariage peut être prouvé par 2 moyens :

les actes d'état civil.

La possession d'état.

Cette dernière résulte de l'apparence sociale du mariage et s'appuie sur le nom, le traitement, et la réputation. Le mariage va créer le lien d'alliance entre chaque époux et les parents de son conjoint. Obligation alimentaire entre la belle-doche et le gendre. Cette obligation prend fin à la dissolution du mariage. Le mariage fait de vous un héritier, et peut permettre d'acquérir la nationalité française.

Section 1 : les relations personnelles entre époux.

Le mariage est un statut différent de tous les autres. Il est désormais (1985), dominé par le principe d'égalité des époux. Les obligations des époux peuvent divisées en 2 catégories

les devoirs réciproques : fidélité, assistance, respect

les missions : codirection de la famille, éducation des enfants. Elles sont assorties de sanctions civiles : divorce pour faute... Sanctions pénales : abandon de la famille.

Paragraphe 1 : les missions communes

A. la codirection de la famille.

L'art. 213 du Code Civil prévoit que les époux assurent ensemble la codirection morale et matérielle de la famille. Cela signifie qu'ils doivent décider en commun de tout ce qui concerne la vie de famille (logement). Sur le plan juridique, la famille a 2 chefs.

B. l'éducation des enfants.

L'art. 203 du code civil, met à la charge des époux, des obligations envers les enfants, il faut les entretenir, les élever, et les nourrir. Les parents mariés exercent en commun et de façon égalitaire l'autorité parentale depuis 1970. Il y a aussi une présomption de paternité.

Paragraphe 2 : les devoirs réciproques des époux.

Les obligations définies dans la jurisprudence sont une forme de respect.

A. les communautés de vie.

La communauté de vie est un devoir inhérent au mariage. Il est un critère décisif lorsqu'il s'agit d'apprécier la sincérité de votre union. Le devoir de communauté de vie consiste a accepter de vie en commun et en accord. Il y a une triple communauté de vie : communauté de toit, de table, et de lit. La résidence familiale est choisit d'un commun accord. La communauté de toit, s'impose même si les époux ont un domicile distinct. En droit, on distingue le domicile de la résidence.

Le domicile : lieu du principale établissement de la personne.

La résidence : relève du fait. Résidence familiale.

La communauté de lit signifie que les époux sont obligés d'avoir des relations sexuelles. Le problème surgit lorsque l'un des époux obstinément, toute relation a l'autre : violation des devoirs du mariage.

La communauté de table signifie qu'il doit y exister une vie a table. La communauté de vie est intellectuelle et spirituelle.

B. La fidélité

La mariage comporte la promesse de rester fidèle. (fidélité sexuelle et intellectuelle). L'adultère n'est plus un délit pénal mais un délit civile depuis 1975. L'adultère n'est plus une cause péremptoire de divorce.

Est ce que les époux peuvent se dispenser d'obligation de fidélité ?

L'assemblée Plénière décide : elle n'est pas contraire aux bonnes mœurs, la cause de libéralité dont l'auteur entend maintenir la relation adultère qu'il entretient avec sa concubinage.

C. L'assistance.

Il découle de la communauté de vie : les époux doivent s'aider mutuellement au quotidien, jusque dans les tâches ménagères !!!!!!!

Elle resurgi vraiment dans des phases de difficultés. Devoir d'ordre moral et d'entraide familiale. Y vient se place en plus, le devoir de secours et de contribution aux charges du mariage, qui sont des devoir à caractère patrimonial

D. Le respect

Le devoir de respect a été intégré a l'art 212, du code civil le 4 av. 2006. Il s'agit d'un devoir d'accepter l'autre, ses habitudes de vie, ses relations familiales et amicales. C'est l'intégrité morale qui domine. La question des violences conjugales, a été exfiltrée de l'article. On peut rattacher au devoir de respect, le devoir de sincérité et de loyauté entre époux, qui avaient jadis été définis par la jurisprudence à l'occasion du contentieux portant sur le divorce pour faute. Identifier dans la jurisprudence : obligation de sincérité, de loyauté, de discrétion, de tolérance, de patience, et de communion spirituelle. Mais il y a quand même une liberté individuelle. Toutes les libertés doivent s'exercer dans l'ensemble du mariage.

Section 2 : les relations patrimoniales entre époux.

Quelque soit le régime matrimonial choisi, il y a un régime primaire obligatoire pour tous les époux.

Régime matrimonial : c'est un ensemble des règles définissant les relations pécuniaires des époux entre eux, et dans leurs rapports avec les tiers.

Le droit français, construit les régime matrimoniaux autour d'un système mixte ; qui se constitue de règles impératives combinées à une liberté de choix du régime matrimonial. Si les époux n'expriment pas de choix quant au régime matrimonial, un régime dit, légal s'imposera : le régime légal de la communauté réduite aux haquets.

Le régime primaire se divise en 2 grandes idées :

idée de coopération entre les époux.

idée d'autonomie ou d'indépendance des époux. Coordonne avec l'égalité entre les époux.

Paragraphe 1 : la coopération entre époux

A. Le devoir de secours.

Les époux ont un devoir de secours l'un envers l'autre. Art. 212 du code civil. Il s'agit d'une manifestation de l'obligation alimentaire qui existe de façon générale entre les parents et les alliés. Ce devoir s'ajoute à la contribution en charge du mariage. Il a pour objet d'imposer à un époux, de venir en aide à son conjoint dans le besoin. Il dure, tant que dure le mariage, et durant la procédure de divorce. Art. 255-6, et 303 du code civil, portant sur les mesures provisoires pouvant être adoptées pendant la procédure de divorce.

Séparation de corps : dispense de l'obligation de vie commune, relâchement du mariage.

B. La contribution aux charges du mariage.

Art. 214 du Code Civil. Chaque époux doit contribuer aux charges du mariage. En principe, cette contribution est déterminée par l'intermédiaire d'une convention. S'il n'y a pas de convention entre les époux, alors chaque époux doit contribuer à proportion de ses facultés. S'il y a une convention, il importe de préciser que le juge aux affaires familiales, peut revenir dessus, si la situation d'un époux le réclame. Si un époux ne contribue pas aux charges du mariage, le Code Civil, renvoit au code de procédure civil, et donc aux articles 1069-1 à -6, qui précisent que dans cette hypothèse, il est possible d'imposer des mesures d’exécution forcée dans le cadre de saisir, sachant qu'en outre, l'époux coupable peut être poursuivi pénalement sur le suivi d'abandon de famille.

La charge du mariage : elle englobe toutes les dettes : entretient du ménage et éducation des enfants, ainsi que l'ensemble des dépenses qui sont générées par le train de vie du mariage. Cette notion est parfaitement indépendante de l'état de besoin des époux. On ne peut pas s'en tenir à la nécessité de la dépense. Cette notion dépasse aussi, celle de dettes ménagères qui est prévue à l'art. 220, et le devoir de secours.

Les parents sont responsables du fait de leur enfant, ce qui peut générer des dommages et intérêts, lorsque l'enfant porte préjudice à autrui.

La charge du mariage ne trouve pas sa justification dans l'état de besoin. Elle se détermine en fonction des ressources du débiteur.

Comment contribue-t-on aux charges du mariage ?

Elle se fait en nature, en capital ou en numéraire. Il peut consister, pour un époux, a rembourser les emprunts souscrits par son conjoint. Il peut résulter de l'activité d'un époux. Si la contribution proposée dépasse le montant dû aux charges du mariage, ce dépassement peut être évaluer par les juges du fond.

C. La solidarité conjugale.

Elle trouve son fondement sur l'art. 220 du Code Civil. Un époux qui passe contrat pour l'éducation ou le bien être de l'enfant, il engage l'autre à passer contrat. La solidarité n'a pas lieue pour des dépenses manifestement excessivement, ou égard au train de vie du ménage, à l'utilité ou à l'inutilité de l'opération à la bonne ou mauvaise foi du contractant. Elle n'a pas lieue non plus, pour les achats à tempérament ou les emprunts*, sauf en cas de consentement des 2 époux. *La solidarité resurgit s'ils portent sur des sommes modestes, nécessaires aux besoin de la vie courant.

Distinction fondamentale entre art. 214 et 220.

214 : rapport entre les époux

220 : lien en rapport avec les tiers, donc entre les époux et les tiers.

Lorsqu'on lit le texte de l'art. 220, on s'aperçoit qu'il concerne les contrats, c'est à dire que la solidarité conjugale vaut pour les contrats. Depuis un arrêt du 7 juin 1989, la 1ère chambre civile a décidé d'élargir le champ d'application de l'art. 220, par delà le contrat. Il a vocation a s'appliquer a toute dette, même, non contractuelles. Elle vaut particulièrement pour les cotisations sociales ( assurance maladie, vieillesse..). La 1ère chambre civile décide de la solidarité de la dette pour les cotisations dues par un époux au titre de cotisation pour un régime vieillesse. Des dépenses très diverses sont englobées (eau, électricité, assurance, frais médicaux, scolarité...). La solidarité peut toucher les activités professionnelles des époux : certains juges du fond, considèrent parfois que les dépenses engagées dans le cadre de l'activité professionnelle d'un époux, peuvent être couvertes par l'art. 220, dans la mesure où cette activité est la seule source de revenu du couple.

Le mécanisme de la solidarité ménagère génère une solidarité passive. Elle est une solidarité de pleins droits. Par conséquent, le paiement de la dette, peut importe, qu'elle ne soit engagée que par un époux, peut être poursuivie en totalité, à l'encontre de l'un ou de l'autre. Le mécanisme de solidarité emporte des exceptions pour des dépenses excessives, pour les achats à tempérament et emprunts bancaires, sauf lorsque ceux ci portent sur des sommes modestes nécessaires au besoin de la vie courante.

La solidarité prend fin au moment de la séparation des époux ( divorce) ou au moment de la séparation .

D. La protection du logement familiale.

Le logement familiale est régit par des règles particulières, qui transforment les règles traditionnelles, du droit de la propriété ou du droit des contrats.

Un époux peut être déjà propriétaire d'un domaine : il ne peut pas en disposer sans l'accord de son conjoint. En cas de bail, les époux sont légalement co titulaires de ce bail. Propiété : 215

Bail:1751

Paragraphe 2 : l'autonomie ou indépendance des époux dans le régime primaire.

A. les pouvoirs propre de chaque époux.

Ils vont concerner la gestion des biens personnels (art. 225 du code civil), la liberté d'exercer une activité professionnelle ( art. 223 ), ou d'ouvrir un compte bancaire.

Liberté des gains et des salaires : liberté qui est pleine et entière, après que les époux se soient acquittés des charges du mariage. On en dispose librement, sauf s'ils sont réinvestis, placés ou économisés.

B. Les pouvoirs présumés de chaque époux.

Le régime primaire est l'abord des présomption de mandat (exploitation agr, conjoint du commerçant ou de l'artisan) ou de pouvoir (= art 221 (matière bancaire) et 222 (matière mobilière) du CC).

Les principaux régime matrimoniaux qui sont pratiqués aujourd'hui :

régime de la communauté réduite aux haquets : défaut de contrat de mariage. Tous les biens acquis pendant le mariage sont commun, sauf ce qui vous vient par donation et succession, emploi ou remploi, lien a caractère personnel. Cette masse commune est partagée entre les époux, a part égale.( après avoir solder les dettes)

régime de la communauté universelle : tous les biens sont communs.

Régime de la séparation des biens : tous les biens et toutes les dettes sont personnels aux époux. Les biens acquis en indivisions sont partagés.

Régime de la participation aux haquets : séparation de biens pendant le mariage. A la liquidation, il s’imprègne de l'esprit de la communauté, puisque chaque époux touche la moitié des bénéfices réalisés, au cours du mariage, par l'autre époux. (indépendamment des donations et successions).

Chapitre 4 : la désunion du couple marié.

Elle peut prendre plusieurs forme :

Séparation de fait : les époux ne cohabitent plus, par ce qu'ils l'ont décidé ainsi. il est possible de se désunir sans que la justice n'ai de vu sur la situation. Cette séparation peut être une cause de divorce puisqu'il existe un divorce pour altération définitive du lien conjugale (séparation de minimum 2 ans). Elle est de plus en plus organisée par le droit, par ce que quelque soit le cadre juridique ou non de la séparation, les parents peuvent toujours organiser les modalités de l'exercice de l'autorité parentale, par le biais d'une convention homologuée par le juge (art. 273-2-7). En cas de conflit, on peut revenir à la convention.

Séparation officielle : elle fait intervenir le juge. 2 possibilités s'offrent aux époux : soit dissoudre définitivement leur mariage par l'intermédiaire d'un divorce, soit distendre leur lien conjugal, en recourant à une séparation de corps. En dehors de procédure de divorce ou de séparation de corps, le juge peut intervenir dans les crises conjugales, par l'art. 220-1 du code civil. Ce texte va permettre de protéger un conjoint, lorsque l'un des époux, manque gravement au devoir du mariage, et qu'il met ainsi en péril, les intérêts patrimoniaux, et extra patrimoniaux ( contribution aux charges du mariage, conduite imprudente au niveau financier, abandon de la famille..) du couple, et de la famille. Le juge peut, part ordonnance, prendre des mesures urgentes, y compris en référé.

Section 1 : la dissolution totale du lien conjugal : le divorce.

Paragraphe 1 : le droit du divorce.

A. La notion de divorce.

Le divorce, c'est la dissolution volontaire du mariage. Les causes de cette dissolution du mariage, se situent, pendant le mariage.Le divorce doit être clairement distingué de la nullité du mariage. Cette dernière sanctionne les condition de formation du mariage, et a un effet rétroactif. Sauf théorie du mariage putatif. Le divorce se distingue de la séparation de corps, qui elle, ne met pas fin au mariage.

B. L'évolution de droit du divorce.

Histoire marquée par la religion, (catholicisme), et la politique.

1792 : divorce admis. Les codificateurs ont maintenu le divorce, mais ont restreint les possibilités de divorcer (divorce pour faute ou en consentement mutuel).

1816 : suppression du divorce.

27 juillet 1884 : la loi Naquet réinstaure le divorce, mais uniquement pour faute avec 3 causes : adultère, la condamnation à une peine afflictive ou infamante, excès, sévisse et injures graves.

Dès la fin de la séparation de la 2nd Guerre mondiale, on pacifie la séparation.

11 juillet 1975, Carbonnier propose une réforme pour dédramatiser le divorce et le libéraliser. De nouveaux cas de divorces sont introduits, dont le consentement mutuel.

Des la loi de 1975, les effets du divorces sont en partie dissociés de l'attribution des tords. Aussi, la loi de 75, il n'y a plus de pension alimentaire entre les époux, après le mariage. Que pour les enfants. Mais il y a des prestations compensatoires entre les époux. L'objectif est de tarir le contentieux post-divorce.

La loi s'appliquant aujourd'hui n'est plus la loi de 75. Elle est remplacée par la loi du 26 mai 2004. La loi est modernisée. Les procédures sont simplifiées et unifiées. On dissocie complètement ou presque les conséquences du divorce de ses causes.

Le droit de la prestation compensatoire a été revu et corrigé en 2002.

C. Les principes directeurs du droit du divorce.

Loi du 26 mai 2004 qui modernise le divorce. Elle a été un projet de loi qui a généré des débats enflammés. En effet, les sénateurs veulent garder en place un divorce pour faute.

3 grands principes directeurs :

liberté

pacification

pluralisme.

1. la liberté : permettre aux époux de sortir facilement de leur mariage = assouplir les conditions du divorce, simplifier les procédures..

2. La pacification : éviter les conflits et leurs conséquences pour les époux et les enfants. Un divorce pour faute, est un divorce dévastateur.

On déconnecte la faute, des conséquences du divorce. Aujourd'hui le droit du divorce est marqué par une forte contractualisation. Les époux sont invités à organiser conventionnellement le divorce. (ex= divorce par consentement mutuel). Pour faciliter l'accord des époux, ils peuvent changer à tout moment de cas de divorce. Dès lors que le changement s'opère vers un divorce au profit pacifique. = passerelle.

Tout est mis en œuvre, pour que les effets du divorce soient liquidés le plus rapidement et de manière définitive. En principe, les effets du divorce, sont indépendants des tords des époux. La loi de 2004 entretient et renforce

3. Le pluralisme : la loi entretient et renforce ce pluralisme. Ce dernier est considéré qu'à chaque couple marié doit correspondre à un divorce sur mesure. ( divorce gracieux :consentement mutuel ; divorce contentieux : divorce pour altération définitif du lien conjugal, divorce pour acceptation du principe de la rupture, divorce pour faute. )

Paragraphe 2 : Les cas de divorces.

A. Le divorce gracieux : divorce par consentement mutuel.

Il s'agit d'une rupture à l'amiable d'un contrat, sauf qu'il y a l'intervention du juge.Il peut être demandé conjointement par les époux, lorsqu'ils s'entendent sur la rupute et ses effets, en soumettant à l'homologation du juge, une convention réglant les conséquences du divorce.

1. Les conditions.

Ce divorce s'appuie sur un double accord des époux : accord sur le principe ( les raisons qui conduisent au divorce sont indifférentes ). Le juge va se contenter de vérifier que la volonté de chacun des époux est réelle et que le consentement est libre et éclairé. Il faut qu'il y ai aussi, un accord sur les conséquences du divorce : les modalités d'exercice de l'autorité parentale lorsqu'il y y des enfants en commun, l'usage du nom du conjoint, la prestation compensatoire, le sort des donations et avantages matrimoniaux, l'organisation de la liquidation du régime matrimonial. Cet accord est formalisé dans une convention, qui est soumise à l'homologation du juge. Pour consenti au divorce par consentement mutuel, les époux doivent être capable. Ce divorce n'est pas ouvert aux majeurs sous tutelle ou curatelle.

2. La procédure.

a) la requête initiale

Les époux qui veulent divorcer par consentement mutuel, doivent annoncer une requête en divorce par consentement mutuel, au JAF. Les époux peuvent choisir un avocat commun lorsqu'il s'agit d'un consentement mutuel. (art. 250 du Code Civil.). Cette requête peut être déposée à tout moment.

La requête doit être accompagnée a peine d'irrecevabilité de la convention, qui est rédigée par les avocats et les notaires. A partir du moment où les époux ont un patrimoine immobilier commun, il est obligatoire de prendre un notaire. Cette convention a pour effet d'organiser les effets personnels et patrimoniaux du divorce.

b) L'audience.

Le juge examine la demande, avec chacun des époux, séparément, puis il les réunit. Enfin, il appelle les avocats. A l'occasion de cette comparution, le juge a une double mission ( art. 232 ), il doit d'une part, vérifier que la volonté de divorcer est réelle, et que le consentement de chaque époux est libre et éclairé, ainsi que la convention, préserve suffisamment les intérêts de chaque époux et de leurs enfants. Le juge va vérifier que le divorce n'est pas un marché, et que les intérêts de tous sont protégés.

A ce stade, 2 hypothèses peuvent se présenter :

si les conditions sont présentées : le juge va se contenter, d'homologuer la convention et de prononcer le divorce.Le juge peut modifier certaines closes litigeuses, voire les supprimer. La convention homologuée va traiter de toutes conditions du divorce.

Le juge peut refuser d'homologuer la convention. Et donc refuser le divorce. Le juge peut homologuer les mesures provisoires que les partis s'accordent à prendre, sachant que les partis doivent présenter une nouvelle convention dans le délais de 6 mois. A défaut, la procédure est caduque. Lorsque la nouvelle convention est produite, une nouvelle audience a lieu. S'il y a un nouvel échec, la procédure est de nouveau caduque. Si le juge homologue la convention et prononce le divorce, seul un pourvoit en cassation est possible, dans un délais de 15 jours. Si le juge refuse d'homologuer la convention, les époux peuvent interjeter appel dans les 15 jours.

c) Les modifications de la convention.

Une fois le divorce prononcé, il peut arriver les époux éprouvent le besoin de modifier leur convention. L'homologation dont elle fait l'objet et, qui lui confère un caractère juridictionnel, lui fait perdre son caractère contractuel. La cour de cassation considère que l'homologation et le prononcé du divorce sont indivisibles. Aucune action nullité n'est admise contre la convention, par ce que l'on considère que le juge, en homologuant, a purger l'action de ses vices.

Il existe 3 possibilités :

Rédiger une nouvelle convention et la faire homologuer par le juge.

Faire réviser la prestation compensatoire prévue dans la convention, en se prévalant de la close de révision, en vertu de laquelle, en cas de changement important des ressources ou des besoins, de l'une ou l'autre des partis, chacun des exs époux, peut demander au juge, la révision de la convention compensatoires.

Si la modification souhaitée porte sur l'exercice de l'autorité parentale, la demande est toujours recevable, même si elle est formée par un seul époux.

Ces 3 cas sont limitatifs. La jurisprudence estime, en cas d'ommission de bien ou de dettes dans la convention, les époux peuvent faire une convention contre eux, qui n'est pas nécessaire de soumettre à l'homologation du juge. Si la convention n'est pas possible, alors c'est sur le terrain de la fraude qu'il conviendra d'agir.

B. Les divorces contentieux.

Les cas de divorce contentieux.

a. Le divorce accepté.

Les époux d'accord sur le principe du divorce mais pas sur les conséquences du divorce. Les époux doivent avoir chacun leur avocat.

b. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

il succède au divorce pour rupture à la vie commune. La loi de 2004 apporte 2 innovations.

Le divorce pour altération des facultés mentales, disparaît.

La close de sûreté est supprimée.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être demandé d

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