Cumuler un mandat social et un contrat de travail

Président, directeur général, gérant... Un dirigeant d'entreprise est un mandataire social, pas un salarié ; il ne bénéficie donc pas de la protection du droit du travail. Conclure un contrat de travail qui se cumule avec son mandat social peut lui permettre de combler cette faille. Grâce à ce cumul, un dirigeant privé de son emploi (pour cause de dépôt de bilan de son entreprise ou de licenciement) pourra bénéficier de la protection du Code du travail et de l'indemnisation de chômage.

La difficulté est que, pour être juridiquement valide, cette option doit respecter des conditions très strictes. Ce sont les tribunaux qui définissent la validité du cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail dans la même entreprise. En effet, ce cumul est invalide s'il constitue une source d'avantages personnels pour le dirigeant ou bien s'il se révèle que le contrat de travail est fictif.

TROIS CONDITIONS DE FOND DOIVENT ETRE REMPLIES

Pour que le dirigeant puisse cumuler mandat social et contrat de travail, ce dernier doit correspondre à un emploi effectif, c'est-à-dire être exercé avec des fonctions techniques distinctes de celles exercées en vertu du mandat social, une rémunération également différente et un lien de subordination.

1. Il faut une véritable séparation entre les attributions techniques et celles relevant du mandat social (fonctions de direction ou d'administration). Mais, en pratique, les contours de la notion de fonctions techniques sont plutôt flous. C'est donc souvent au cas par cas que les juges apprécient si les fonctions assumées par un dirigeant dans le cadre d'un contrat de travail peuvent être qualifiées de fonctions techniques distinctes de celles qu'il exerce dans le cadre de son mandat social.

2. Les fonctions techniques doivent faire l'objet d'une rémunération distincte de celle versée au titre du mandat, cela n'impliquant pas nécessairement le versement d'une double rémunération.

3. Pour que le cumul soit valable, le dirigeant doit, lorsqu'il exerce les fonctions techniques correspondant à son contrat de travail, être placé dans un état de subordination vis-à-vis de la société. Les fonctions techniques doivent donc être exercées sous l'autorité et le contrôle de la société. Les juges vérifient notamment les lieux et horaires de travail, si le travail est effectué dans un service organisé et si le matériel est bien fourni par l'employeur...

> Bon à savoir : en règle générale, plus l'entreprise est petite, plus le dirigeant a du mal à prouver qu'il agit à la fois en tant que mandataire avec des pouvoirs de direction et comme un salarié subordonné. Par exemple, le cumul a été refusé à un gérant de SARL ayant le monopole des connaissances techniques.

Nouveau contrat de travail après un mandat social

Un ancien mandataire peut conclure un nouveau contrat de travail avec la société dans laquelle il a exercé son mandat à l'expiration de ce contrat. Il peut s'agir de la reconduction du contrat de travail antérieur, qui était devenu nul pour incompatibilité avec la qualité de mandataire, cette cause ayant disparu avec la cessation du mandat, ou d'un nouveau contrat de travail. Là encore, les juges vérifient s'il s'agit bien d'un emploi effectif. Le nouveau contrat peut même inclure une clause d'ancienneté.

Attention ! Le contrat de travail ne doit pas avoir été conclu dans le but de contourner la loi. Ne sont donc pas licites les contrats visant à détourner la règle de la libre révocabilité des dirigeants ou ceux assurant au mandataire social un statut de salarié.

En cas de nullité du contrat...

Lorsqu'un contrat de travail est fictif ou conclu avec un administrateur de société anonyme en fonction, ou encore en cas de violation des conditions de forme applicables aux conventions réglementées des SA, il peut être déclaré nul. Le dirigeant peut réclamer à l'Assedic le remboursement de la part salariale des cotisations d'assurance-chômage perçues.

Des conditions de cumul propres aux types de sociétés

Les administrateurs de sociétés anonymes (SA) se voient imposer par la loi des conditions supplémentaires au cumul de leur mandat avec un contrat de travail. Ces restrictions ne s'appliquent pas aux sociétés par actions simplifiées (SAS). Il faut distinguer selon la situation :

- si un salarié devient administrateur, il garde le bénéfice de son contrat de travail, en respectant les conditions générales de cumul exposées ci-dessus ; - si un administrateur est déjà en fonction, il ne peut pas obtenir de contrat de travail, ce dernier conclu dans ces conditions étant nul (mais il peut démissionner préalablement)

Une condition supplémentaire : le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut excéder le tiers des administrateurs en fonction. Quant au président ou au président-directeur général, qui est aussi administrateur, il ne peut cumuler son mandat avec un contrat de travail que s'il respecte les règles applicables aux administrateurs. Le mandat de président ou de membre du directoire - voire d'un membre du conseil de surveillance - qui n'est pas administrateur n'est pas non plus incompatible avec celui de salarié, même s'il occupe déjà cette fonction.

II/ Les conséquences du cumul autorisé :

A/ Pendant le contrat de travail et en cas de litige :

1) Cumul d’un salaire et d’une rémunération non salariée au titre du mandat social :

Le président ou le gérant de la société peut percevoir à la fois un salaire pour ses fonctions techniques séparées, et une rémunération non salariée en tant que mandataire social (rémunération de président, de directeur général, de directeur général délégué, de membre du directoire, ou de président ou vice-président du conseil de surveillance, jetons de présence ou « rémunérations exceptionnelles » des administrateurs ou membres du conseil de surveillance, …).

2) Litiges – règles de compétence et de preuve :

En cas de litige concernant le contrat de travail, la compétence du Conseil de Prud’hommes est exclusive dès lors qu’il existe un contrat de travail de droit privé (écrit ou oral) ; ceci est une « condition nécessaire mais suffisante pour la mise en oeuvre de la compétence prud’homale sans qu’il y ait lieu de

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