Modulation Des Sanctions Par Le Juge ?

La décision du Conseil d’Etat du 16 février 2009 n°274000, Sté Atom (aux conclusions de Claire Legras : BDCF 5/09 n°59), rendue dans la formation la plus élevée du Contentieux, celle de l’Assemblée, qui a fait basculer le régime du contentieux des sanctions administratives de l’excès de pouvoir au plein contentieux, conduit une nouvelle fois à s’interroger sur la faculté que pourrait avoir le juge de moduler les sanctions infligées par l’administration, qu’elles soient administratives ou fiscales.

1) Le code général des impôts (CGI) fourmille de pénalités, dont le montant est fixé en valeur relative (pourcentage) ou absolue, qui ont été assez profondément refondues en 2005. A la suite de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) qui d’une part a appliqué l’article 6 de la convention européenne des droits de l’homme (conv. EDH) aux pénalités fiscales, assimilées à des « accusations en matière pénale », et d’autre part jugé que ce type de sanctions devait être jugé par un organe judiciaire de pleine juridiction (CEDH 10 février 1993 n°7229/75et 7496/76, Albert et Le Compte c/Belgique) qui devait disposer « du pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise rendue par l’organe inférieur (CEDH 23 octobre 1995,Schmautzer et a. c/ Autriche), la question a été posée de savoir si le juge, saisi d’un litige de plein contentieux portant sur des pénalités fiscales, pouvait moduler le montant de la pénalité infligée initialement par l’administration. La Cour de cassation, sans doute plus sensibilisée à la technique pénale, a répondu positivement (Cass. com. 29 avril 1997 n°1068 PB, Ferreira), tandis que le Conseil d’Etat adoptait la réponse inverse (Avis CE du 5 avril 1996 n°17611, Sect.,Houdmond : RJF 5/96 n°607). Le Conseil d’Etat n’a pas souhaité s’emparer d’un pouvoir de modulation que le législateur français ne lui avait pas conféré, alors que la jurisprudence de la CEDH ne lui semblait pas l’exiger.

2) Ceci étant, compte tenu des incertitudes de la jurisprudence de la CEDH, le Conseil d’Etat s’est montré prudent dans l’expression de son refus de conférer au juge le pouvoir de moduler les sanctions infligées par l’administration fiscale. Il est parti de l’idée que dès lors que le législateur avait lui-même modulé le montant de la pénalité en fonction de la gravité de l’infraction, le juge, en contrôlant en plein contentieux, au titre da la qualification des faits, l’adéquation du montant la sanction infligée à la nature des faits reprochés, tels qu’ils avaient été caractérisés par le législateur, exerçait pleinement son contrôle sur une « accusation en matière pénale ».Il a fait une première application de cette ligne de conduite dans son Avis CE 8 juillet 1998 n°195664, Fatell (RJF 8-9/98 n°970) par lequel, s’agissant des pénalités pour absence de bonne foi de 40%(aujourd’hui pénalités de mauvaise foi), il a replacé ces pénalités dans un ensemble comprenant notamment les pénalités pour manoeuvres frauduleuses de 80% d’où il résultait que ces pénalités constituaient l’une des marches d’un escalier en comportant plusieurs. Le juge contrôlait ainsi, dans le respect du dispositif institué par le législateur français, l’adéquation de la pénalité aux faits reprochés. L’arrêt de la CEDH admettant la conventionalité du mécanisme du permis à points, qui a d’ailleurs constitué une divine surprise, (CEDH 23 septembre 1998 n°68/1997/852/1059, Malige c/ France : RJF 11/98 n°1384) a conforté le Conseil d’Etat dans son analyse dont il a fait une nouvelle application aux pénalités pour défaut ou retard de déclaration de 10%, 40% et 80% (CE 8 mars 2002 n°224304, SARL Clinique de Mazargues : RJF 6/02 n°671).

Mais cette analyse du Conseil d’Etat risquait de devenir plus hasardeuse dans l’hypothèse des pénalités

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