Pouvons-nous parler de liberté contractuelle absolue en droit des contrats administratifs ?

« Qui dit consensuel dit juste ». Par cet adage, Albert Fouillé part du principe que chaque individu dispose de la faculté de contracter librement, et affirme qu’il ne peut résulter de cette liberté que du positif pour les deux parties.

La liberté contractuelle a été consacrée comme l’un des principes fondamentaux régissant la conclusion du contrat. Effectivement, il ne peut pas y avoir de lien contractuel s’il n’y a pas de consentement des parties. Ce principe est une liberté fondamentale au sens de l’article L-521-1 du Code de Justice administrative depuis l’arrêt « Commune de Montreuil-Bellay » du Conseil d’Etat du 12 novembre 2001.

Celle-ci prend naissance avec le développement du consensualisme dès le 17ème siècle, et s'épanouit progressivement au point de devenir l'un des éléments essentiels du droit des contrats français. Le Code Civil nous donne une définition de la liberté contractuelle à l’article 1102 : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son co-contractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi ».

Ainsi, si la place du principe de liberté contractuelle est certaine en droit privé, se pose toutefois la question de sa portée en droit public français, et particulièrement en droit administratif. Aujourd’hui, les contrats administratifs sont devenus un des principaux moyens d’action de l’administration, au détriment de l’acte administratif unilatéral ; un tel questionnement est donc loin d’être anecdotique.

Une question se pose alors : Pouvons-nous parler de liberté contractuelle absolue en droit des contrats administratifs ?

Si l’administration dispose d’une liberté contractuelle certaine, quoique limitée parfois par la loi ou par des exigences européennes (I), à l’inverse, le co-contractant de la personne publique ne peut jouir pleinement de ce principe (II).

1.  Une certaine liberté contractuelle de l’administration

La liberté contractuelle de l’administration est un principe effectif et garanti par différentes sources du droit (A), mais qui connait à la fois des limites posées par la loi et des atténuations du fait de procédures spéciales (B).

1. La liberté contractuelle effective de l’administration

La possibilité de passer un contrat est devenue un attribut attaché à la personnalité morale. A ce titre, la liberté contractuelle a été reconnue aux personnes publiques. Et aujourd’hui la jurisprudence l’atteste, notamment dans l’arrêt « Société Borg Warner » du Conseil d’Etat du 28 janvier 1998. Le Conseil d’Etat rappelle que la liberté contractuelle des personnes publiques à la valeur d’un Principe Général du Droit (PGD). Il est donc démontré que la liberté contractuelle fait partie intégrante du droit des contrats administratifs. Aujourd’hui, on retrouve une forte propension de l’utilisation des contrats en droit public, d’où l’importance de consacrer en droit public la liberté contractuelle définie à l’article 1202 du Code Civil.

Certains professeurs, comme Christine Bréchon-Moulènes, déclarent que la liberté contractuelle consiste « dans le fait que la formation du contrat sera entièrement abandonnée aux deux parties ; elle sera présente à chaque moment, à chaque phase de la formation du contrat : liberté de contracter ou de ne pas contracter, liberté de choisir le type de contrat, liberté de choisir le cocontractant, liberté de déterminer le contenu du contrat, liberté de négocier avec le cocontractant pressenti et, surtout, liberté de s'engager par sa seule volonté, car c'est là l'objet du système contractuel ». Ainsi, la liberté contractuelle traduit essentiellement le « pouvoir de choisir ». Ce pouvoir permet à celui qui en dispose d’agir librement selon sa propre volonté et à n’importe quel moment. En ce sens, la liberté contractuelle des personnes publiques correspond de fait, comme en droit privé, à trois stades distincts : la faculté de recourir ou non au contrat, la libre formation du contrat et la libre exécution du contrat. La doctrine s’est fortement intéressée au sujet de la liberté contractuelle en droit public notamment à cause du recours croissant au procédé contractuel par les personnes publiques afin d’exercer leurs compétences. On peut donc en déduire qu’à l’instar du droit privé, les personnes publiques disposent donc d’une liberté contractuelle certaine ; liberté qui reste toutefois à nuancer.

1. Une certaine restriction de la liberté contractuelle de l’administration par le législateur

Si l’on a vu précédemment que l’administration disposait d’une certaine liberté contractuelle, ces propos sont tout de même fortement remis en question, notamment par l’interdiction du législateur envers l’administration de recourir au contrat dans certains cas précis et déterminés par la loi. Les constitutionnalistes appellent "fonctions régaliennes de l’État" les grandes fonctions souveraines qui fondent l’existence même de l’État et qui ne peuvent faire, en principe, l’objet d’aucune délégation. Elles sont aussi appelées "prérogatives régaliennes" et sont étroitement liées à la notion de souveraineté. Ces fonctions régaliennes ne peuvent pas faire l’objet de délégation ; il est donc interdit à l’administration de recourir à un contrat pour déléguer leur exercice. Que cela soit pour assurer la sécurité extérieure, la diplomatie et la défense du territoire ; assurer la sécurité intérieure et le maintien de l’ordre public avec, notamment, des forces de police ; ou encore rendre la justice, la délégation n’est pas possible. La liberté de contracter implique donc de passer ou ne pas passer le contrat dès lors certains contrats ou clauses des contrats sont interdits. L’administration est donc interdite de contracter si la nature du contrat implique la délégation de ses fonctions régaliennes ou est une atteinte aux libertés fondamentales et au service public.

La procédure d’appel d’offre constitue elle aussi une atténuation à la liberté contractuelle de l’administration. En effet, cette dernière doit suivre une procédure précise avant conclusion de tout contrat pour accorder un marché public ou une délégation de service public à une entreprise privée. Cette procédure, issue d’exigences communautaires, vise à assurer publicité effective de l’offre, et une concurrence loyale entre les entreprises candidates. A l’inverse, les personnes privées n’ont pas besoin de suivre une telle procédure puisqu’elles peuvent contracter librement et choisir leur co-contractant sans restriction. Ainsi, l’administration n’est pas totalement libre dans le choix de son co-contractant : on exige d’elle une impartialité particulière.

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