« La liberté contractuelle dans les sources du droits du contrat »

Dissertation : « La liberté contractuelle dans les sources du droits du contrat »

Le droit du contrat est dominé par le principe de l’autonomie de la volonté, c’est-à-dire de la liberté contractuelle, selon le doyen Carbonnier, c'est une « théorie de la philosophie juridique », selon laquelle « la volonté humaine est en elle-même sa propre loi, créatrice de sa propre obligation ».

En droit français, le contrat est défini par l’article 1101 du Code civil comme « un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes, destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations ». Ainsi, les individus doivent être libres de définir eux-mêmes leur contrat, c’est dans ces conditions que nous parlons du principe de liberté contractuelle. Ce principe ne trouve sa définition que depuis la réforme du Code civil en 2016. En effet, c’est le nouvel article 1102 qui vient définir cette liberté, « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son consentement et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi. La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». C’est pourquoi dans cette liberté contractuelle, nous n’avons pas de condition de contenu, ni de condition de forme du contrat mais ces conditions doivent cependant respecter l’ordre public.

Malgré une définition tardive dans le Code civil, ce principe était bien reconnu par les autres sources internes, à l’instar de la jurisprudence et de la doctrine mais également par le droit européen, notamment dans les principes européens du droit des contrats, ainsi que dans les principes de l’institut international pour l’unification du droit privé (unidroit). Cet ensemble représente par ailleurs l’entièreté des sources du droit du contrat.

On observe une évolution des sources du droit du contrat mais également une évolution quant à la portée du principe de liberté contractuelle. Le principe de la liberté contractuelle est-il influencé par l’évolution des sources du droit du contrat ?

Il est nécessaire de rappeler que la liberté contractuelle est reconnue comme un principe fondamental par les sources du droit du contrat (I) mais que celui-ci est venu à être limité au fil des évolutions (II).

I – Le principe de la liberté contractuelle parmi les sources évolutives du droit du contrat

Ce principe, avant d’être défini dans le Code civil, était bien reconnu par la doctrine et la jurisprudence (A), de plus avec les sources externes, ce principe est maintenant acquis dans de nombreux pays (B).

A) La multiplication et la transformation des sources internes du droit du contrat

Ce n’est qu’à partir de la réforme du droit des contrats de 2016, que la liberté contractuelle trouve une définition explicite, malgré une apparition tardive, ce principe se déduisait de plusieurs des articles du Code civil, notamment des articles 6, 1123, 1131, 1133 et 1134. A cette époque, les seules limites qu’apportait le Code civil à la liberté contractuelle, étaient celles de l’article 6 qui disposait qu’ « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs », d’ailleurs la liberté contractuelle pouvait se déduire des « conventions particulières » dont fait référence l’article. Avec l’arrivée de l’ordonnance de 2016 portant réforme du droit des contrats, la liberté contractuelle va enfin trouver explicitement une définition à l’article 1102 nouveau. En effet, l’article dispose à l’alinéa 1 que « chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son co-contractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi », puis à l’alinéa 2, qu’en revanche « La liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l’ordre public ». Par cette réforme, la liberté contractuelle est dorénavant expressément reconnue comme un principe directeur du contrat, corollaire du principe de consensualisme et de la force obligatoire, cet ensemble formant l’autonomie de la volonté.

Néanmoins, le Code civil n’est pas la seule source du droit interne reconnaissant le principe de la liberté contractuelle. En effet, avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance de 2016, ce principe du droit du contrat était affirmé depuis longtemps par les auteurs de la doctrine. Ils la déduisait de l’expression particulière de la liberté affirmée par la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen. Les auteurs, avant la réforme, lorsqu’ils parlaient de la liberté contractuelle, ne proposaient pas de définition unitaire, ils déclinaient différents sens de la liberté contractuelle, selon eux la liberté contractuelle était « la liberté de contracter ou non », « la liberté de choisir de son co-contractant », ou encore « la liberté de déterminer le contenu du contrat », finalement des hypothèses très ressemblante a la définition actuelle. La doctrine va par ailleurs influencer grandement la jurisprudence à ce sujet. Effectivement, la Cour de cassation n’a pas hésité à reconnaître le principe de liberté contractuelle à plusieurs reprises, notamment lors de son arrêt du 7 avril 1987. C’est même le Conseil constitutionnel qui a reconnu pour la première fois, lors de sa décision du 13 juin 2013, le principe de liberté contractuelle comme un concept en droit constitutionnel. Il le reconnaissait d’ailleurs comme un principe fondamental depuis sa décision du 19 décembre 2000, en énonçant que la liberté contractuelle découlait de l’article 4 de la DDHC.

En lui apportant un véritable caractère normatif, les sources internes sont ainsi un réel pilier à ce principe. Elles ne sont pas les seules, le droit externe lui apporte aussi une place toute particulière.

B) Les sources externes, vers une mondialisation des sources du droit du contrat ?

En droit externe, de nombreuses sources provoquent en quelques sortes une européanisation, voire même une mondialisation, des sources du droit du contrat. Que ce soit à l’échelle de l’Europe avec les « principes européens du droit des contrats », ou à l’échelle internationale avec les principes posés par l’institut international pour l’unification du droit privé (unidroit), on assiste à une unification de plus en plus marquée en droit des contrats et plus particulièrement, dans notre sujet, du principe de la liberté contractuelle.

A l’échelle

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