NTRODUCTION DE LA THEORIE DU DROIT

        Les individus ont besoin pour vivre ensemble de s'accorder sur un même sens de la vie collective. L’œuvre juridique constitue la manière occidentale de réunir, lier les hommes en posant un sens s'imposant à tous.

        Le droit se présente comme le texte écrit de nos croyances fondatrices :

• croyance en une signification de l'être humain, l'empire des lois, en la force de la parole donnée. L’œuvre juridique répond au besoin pour toute société de partager les mêmes finalités, desseins, un même « devoir-être » qui puisse prémunir cette société de la guerre civile. Justice donne sens commun à l'action des hommes.
• Kant, doctrine du droit (1797) : « le droit est l'ensemble des conditions sous lesquelles la volonté individuelle de l'un peut s'unir et s'accorder à la volonté individuelle de l'autre conformément à une loi universelle de liberté. ». Cela témoigne que le droit a essentiellement pour objet de fonder et de garantir l'inter-subjectivité.

Définition du droit : impossible. Est à la fois, le produit des faits sociaux et de la volonté de l'homme. Un phénomène matériel est un ensemble de valeurs morales et sociales (phénomène historique et un ordre normatif), et est à la fois une technique : la connaissance de la norme, sa compréhension et un art : son usage.

        Mais les juristes se doivent d'avoir une définition du droit. L'on ne peut appliquer une règle qu'après l'avoir identifié comme règle de droit (juridique et non morale). Comment savoir ce qui est juridique 

        Kant, les conflits des facultés (1798), sépare nettement le travail du  juriste de celui du philosophe. Il appartient au juriste de répondre à la question : quid juris ? Quelle est la solution de droit dans tel ou tel différent ? Philosophe : quid jus ? Qu'est ce que le droit, la justice, quel idéal ? Radicalisme de cette distinction. Il n'est pas vrai que le juriste ne puisse répondre qu'à cette Q en faisant l'économie de la Q de l'idéal de justice.

        Le droit se trouve souvent à la recherche des principes qui le font. Néanmoins, il nous invite également à nous interroger sur la légitimité de normes pouvant le contester.

• Droit de résistance à l'oppression (1789), droit de résister au droit positif. Si l'on admet que les lois positives et la légalité ne sont que l'application du Droit. On comprends alors que c'est l'ordre normatif du droit qui dans sa fonction de fondation devient problématique. Ce statut critique du droit est particulièrement révélé d'un droit de résister au droit, de désobéir à la loi.

Locke précisait déjà les conditions dans lesquelles un tel droit de résistance peut être exercé. A l'inverse, d'autres autres vont refuser une telle idée.

Kant considère le régicide et même le tyrannicide comme inadmissible dans la mesure ou le roi incarne la souveraineté et la loi. Le problème de la mort du roi porte à son comble, le problème du droit de vie et de mort puisque c'est le souverain qui dans le corps constituant serait la personne du roi légalement mis à mort.

Section I. Distinction droit positif/ naturel

Sophocle (Ve siècle avant J-C) avec sa tragédie Antigone, fournit déjà les termes du débat. Antigone souhaite donner une sépulture religieuse à son frère et refuse de se plier aux exigences d'un droit positif, qu'elle considère comme non conforme au droit naturel. Elle devient l’héroïne et martyre du droit naturel. Pose la question de l'adéquation nécessaire du droit à son fondement. Le droit ne se justifie que dans la mesure ou il transpose l'idéal supérieur qu'est le droit naturel selon elle. Commencement de l'idée moderne de légitimité.

        Alors que les positivistes considèrent, qu'il n'existe qu'un seul droit, le droit positif, posé par les hommes, les jus naturaë sont des partisans du dualisme (deux types de droit). Le droit naturel serait connaissable, sa fonction serait d'assurer à la légalité (loi positive) un fondement de droit, une légitimité (terme anachronique), cad problématiser  la question du droit dans sa différence avec la seule légalité.

        La conception jus naturaliste revient à admettre qu'au dessus du droit positif, il existe un droit naturel qui s'impose à lui. Ce droit naturel ne serait pas produit par la volonté humaine mais immanent (qui existe à l'intérieur de l'être) à la nature ou produit par la volonté de Dieu.

• Affirmation d'une primauté de la recherche de la justice sur le respect de la légalité. Cette conception se traduit actuellement par l'idéologie contemporaine des droits de l'homme selon laquelle les gouvernements doivent respecter ces droits, inscrits dans la nature de l'Homme et s'imposent lorsque qu'ils ne sont pas expressément formulés dans le texte de la Constitution.

        Au nom du droit naturel, il est possible de critiquer le droit positif. Selon Alain, « la justice est ce doute sur le droit qui sauve le droit ». Le jus naturalis fait que la conformité d'une règle à la morale se trouve être une condition nécessaire à sa juridicité. Le défaut majeur d'une telle position est essentiellement celui de l'imprécision du contenu. Le contenu du droit naturel est sujet à des variations infinies. S'il existe certes, une référence à un idéal de justice, les conceptions que l'on se fait de cette justice peuvent découler des idéologies les plus diverses.

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