Commentaire d'arrêt CE 2016 Boulogne-Billancourt / théorie de la transparence - soft law / acte de droit souple

        L’arrêt Blanco (TC 1873) , « père fondateur » du droit administratif a permis de  poser la première pierre au  critère organique de reconnaissance de la personne publique. La jurisprudence a, pendant le siècle et demi qui le sépare de cette décision, alimentée ces critères en fonctions des faisceaux d’indices soumis dans chaque cas d’espèce. C’est dans cette démarche que le Conseil d’Etat a posé un principe inédit  dans l’arrêt Boulogne-Billancourt de 2007.

        En l’espèce, une entreprise de sécurité privée ayant conclu un contrat de gardiennage le 10 août 1989 avec une association demande à la Commune, qui refuse,  le règlement de ses prestations impayées par  ladite association dans l’incapacité d’honorer ses obligations, mise en règlement judiciaire le 28 juillet 1996.

        Le 28 avril 1996, la société Mayday sécurité assigne alors la Commune de Boulogne-Billancourt pour la régularisation des prestations impayées réalisées pour le compte de l’association « pour la gestion de la patinoire et de la piscine de Boulogne-Billancourt ». Le tribunal administratif de Paris accède à la demande en condamnant la Commune au versement de la somme de 37 206.35 euros le 9 avril 2002. Cette dernière interjette appel et est déboutée de sa demande d’annulation du jugement par la cour administrative d’appel de Paris dans son arrêt du 20 avril 2005, confirmant ainsi le jugement de première instance. La Commune de Boulogne-Billancourt se pourvoi en cassation. La requête sommaire et les mémoires complémentaires du pourvoi sont enregistrés respectivement les 22 juin 2005 , 24 octobre 2005 et 16 janvier 2006, dont l’arrêt est rendu le 21 mars 2007 par le Conseil d’Etat.

        La partie demanderesse conteste l’intégralité de sa condamnation, considérant que le contrat établit entre l’association et le prestataire de service est d’ordre privé, sans qu’elle n’ait à y intervenir. Elle  demande au Conseil d’Etat l’annulation de l’arrêt de seconde instance ainsi que la mise à la charge de la Société Mayday Sécurité du versement d’un montant de 3500 euros au titre des frais exposés au visa de l’article L.761.1 du code de justice administrative. De plus, elle demande à la juridiction suprême  un montant calculé hors taxe si toutefois le pourvoi est rejeté car elle considère qu’il s’agit plutôt d’une indemnisation simple qu’une réparation de préjudice ( évaluable toutes taxes comprises). La Commune invoque donc son absence totale de lien avec les contrats passés par l’association.

        Le défendeur quant à lui considère d’une part, que la nullité du contrat administratif, est dû à la faute de l’association de par la conclusion d’un contrat nul et d’autre part qu’un enrichissement sans cause à lieu, devant être assumé par la Commune -qui a in fine profité des prestations fournies- à qui revient par conséquent la responsabilité de régler les impayés. La société de gardiennage avancent les mêmes arguments émis auprès des juridictions inférieures, en ajoutant la demande de règlement des interventions effectuées avec un maître-chien sur les lieux, prouvant cette dernière par un courrier envoyé à l’association.

        Se pose alors la question de comprendre dans quelle mesure un contrat passé entre deux personnes privées, dont l’une des parties assure néanmoins un service d’intérêt général peut être considéré comme un contrat administratif ?

        Le Conseil d’Etat répond à cette question en posant le principe de la théorie de la transparence. En effet il considère qu’à partir du moment où la personne privée a été créée par une personne publique qui applique ses prérogatives de puissance publique, alors la personne privée doit être considérée comme « transparente ». En d’autres termes, la seule personne retenue dans l’exécution du contrat qualifié d’administratif, est la personne publique à l’origine de la création de l’association.

Le contrat est par conséquent frappé d’une nullité imputable à une faute de l’administration,  et requalifié en marché public de service, permettant ainsi, l’application de sa responsabilité contractuelle soit la réparation intégrale du préjudice subi par le non-paiement des prestations.

Sur le principe de l’enrichissement sans cause, La juridiction suprême considère que seuls les frais utilement engendrés pour l’administration devront être remboursés. C’est sur cet argument qu’il diminue le montant initialement prévu par la cour d’appel de Paris en retirant les frais engendrés par la présence d’un maitre-chien.

        Dans sa décision, le Conseil d’Etat rejette le pourvoi de la Commune de Boulogne-Billancourt en posant  un principe novateur, sanctionnant la création opaque d’une personne privée afin d’échapper aux conditions plus restrictives des contrats de droit public. Par cette arrêt de principe, il est donc question de la création de la théorie de la transparence  (I) et son application (II)

        I- La création inédite de la théorie de la transparence

Le Conseil d’Etat va dans le sens d’une jurisprudence qui ne cesse d’élargir les critères d’identification du contrat administratif en posant un principe inédit permettant ainsi l’identification d’une personne publique (A)  et la disparition conséquente de la personne privée initialement contractante (B)

A. L’ identification nouvelle d’un contrat administratif en l’absence du critère organique

« Lorsqu’une (…) personne publique (…) contrôle l’organisation et le fonctionnement  (de la personne privée) et lui procure l’essentiel de ses ressources » le contrat est qualifié d’administratif .Cette qualification n’est théoriquement permise qu’en présence  de deux critères indispensables.  D’une part le critère organique - la présence d’une personne publique- et d’autre part, le critère matériel, présent lorsque le contrat vise une mission d’intérêt public. La personne publique cocontractante a alors des prérogatives de puissance publique applicables au contrat qui ne sont autres qu’un pouvoir de direction et de contrôle ( l’administration pouvant imposer des directives à son cocontractant), ainsi qu’un pouvoir de sanction.

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