Philosophie du Droit.

1. Philosophie du droit

On va partir d’une affirmation de Kant qui distinguait un Quid juris qui renvoie à quel est dans un procès la solution de droit et cette question relève du juriste et il opposait ça à un Quid Jus qui est plutôt qu’est-ce que le droit, et cette question relève alors du philosophe. Beaucoup plus près de nous, Perelman insiste au contraire sur le fait qu’il existe une interaction constante entre d’un côté la philosophie du droit qui agit sur la pratique du droit et de l’autre côté la pratique du droit qui influence la philosophie du droit. Effectivement, dissocier philosophie du droit et pratique du droit semble être artificiel et cette dissociation qui a pourtant fait l’objet de tentatives mais on voit quand même mal ce que serait une philosophie du droit des juristes, une réflexion critique sur le droit mais qui ne se poserait pas de questions purement philosophiques : ça tournerait assez court, comment réfléchir sur le contrat sans réfléchir sur les notions de liberté, de volonté de la personne ?  La philosophie du droit est commune aux juristes et aux philosophes. Comme justification de ce fait, on peut dire que la plupart des philosophes qui se sont intéressé au droit (Platon, Aristote, Montesquieu) et en ont une connaissance pratique. De même, les plus illustres juristes ont été conduits à théoriser le droit pour le bien de leurs disciples : Domat jurisconsulte français, chef de file du mouvement rationaliste en France au XVIIème siècle, Les lois civiles dans leur ordre naturel. Cet ouvrage a servi à préfacer le code civil de 1804 qui repose sur cette philosophie rationaliste. Hans Kelsen a notamment écrit la doctrine du droit naturel et le positivisme juridique. Le chacun chez soi peut s’avérer même désastreux parce qu’il fait obstacle à un effort d’élucidation globale qui doit être le propre de la démarche philosophique. Le droit offre à la réflexion une masse infinie d’exemples puisque les milliers de normes juridiques sont en renouvellement du fait de l’évolution de la société. A l’inverse, pour les philosophes le droit est obscur. Le droit notamment est fortement lié à des valeurs, à une idéologie qui est celle de la société que le droit réglemente. L’étude d’un système juridique ne peut pas ignorer le poids des circonstances. Le droit parce qu’il résulte d’un projet global se ressentira toujours de la pensée qui anime ce projet.

On va essayer de voir que l’objet de la philo du droit est de réfléchir sur les fondements du droit c'est-à-dire quelles sont les valeurs qui sont prises en compte lorsque l’on élabore la règle de droit. Deuxième objet, au sens strict, comment identifier la norme juridique par rapport à d’autres types de normes. Et enfin, quelles sont les particularités de sa mise en œuvre.

1. Section 1 – Les fondements du droit

Étymologie du mot droit : il vient du latin « directum » dont on retrouve ensuite la trace dans différentes langues européennes… Ce terme signifie « direction » au sens de norme de conduite ou encore de règle. Il faut s’interroger sur la règle mais bien entendu sur ce que présuppose la règle, ce qui vient en amont de l’adoption de la règle.

1. Paragraphe 1 – La règle juridique présuppose un fait social ou politique

« Ubi societas ibi jus, ibi societas ubi jus » : il ne peut y avoir de droit que dans une société mais dès lors qu’il existe une société, il y a du droit. Par société, on entend un groupement relativement stable d’individus différenciés, entretenant entre eux des relations denses et fréquentes. La société a été étudié notamment par les anthropologues : l’existence et la bonne marche d’une société exige des règles de fonctionnement, les sociétés les plus simples attribuaient une tache à chacun, des règles d’organisation notamment parce qu’il va falloir des organes chargés de définir les règles et de les faire appliquer. Le droit, au sens très large, est toujours présent au sein d’un état, d’une communauté religieuse et même au sein « d’une bande de brigands » (Saint Thomas d’Aquin) La réciproque est également vraie parce qu’il n’y a pas de droit sans société : les anthropologues indiquent que sans société il peut exister des rapports de force, de pouvoir, de confiance, d’affection mais pas de relations juridiques. (Saint Thomas d’Aquin) Les relations juridiques n’apparaissent que quand le groupe s’élargit et se diversifie. Ce que l’on appelle les droits subjectifs, qui sont par le sens individuels, doivent être consacrés par le droit positif pour être reconnus comme droit au sens juridique du terme : ils n’acquièrent de consistance que dans un cadre social, il faut donc l’intervention d’une autorité pour les garantir ensuite : l’Etat, qui selon Jean Bodin est « le seul à pouvoir faire et casser la loi »

1. Paragraphe 2 – La règle juridique présuppose une démarche rationnelle ou volontariste

Ici, l’autorité publique au sens large énonce des règles de droit mais la question est de savoir d’où est-ce qu’elle tire ces règles de droit. Il s’agit ici de la grande problématique de la philo du droit et notamment il faut savoir si le droit est donné à l’homme c'est-à-dire que l’homme ne fait que le découvrir ou est-ce que le droit est posé par l’homme dans tous ces éléments. Le droit est-il découvert par la raison comme disent les jusnaturalistes ou au contraire, est-il établit « ex nio » c'est-à-dire par la seule volonté du législateur comme l’affirme les positivistes ? Après cette question, si le droit procède de la nature, est-ce la nature au sens du cosmos ou est-ce la nature propre de l’Homme ? Suivant l’hypothèse choisie, le rôle joué par la raison est très différent : elle est soit un instrument parmi d’autres (intuition, prudence) pour déterminer ce qui est conforme à un droit naturel, soit au contraire elle est une boussole indépassable pour discerner ce qui est conforme à la nature humaine avec un postulat qui est que l’Homme se caractérise comme étant un être raisonnable. Dans les deux cas, le rôle de l’autorité publique ne sera pas comparable à celui qu’elle joue dans la théorie positiviste : dans cette théorie, le seul droit qui existe est celui édicté par l’autorité publique. Les Jusnaturalistes au contraire, estiment que le droit doit être conforme à des règles naturelles qui lui sont supérieures. Citation de Thoreau, fondement de notion de désobéissance civile « Quand la loi est injuste la place des justes est en prison »

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