Particularités du fonds de commerce électronique

Particularités du fonds de commerce électronique

Un site de commerce sur Internet peut donc faire l’objet d’une cession. Une cession était possible sur des titres ou parts sociales, c’est-à-dire sur certains des éléments de l’actif de l’entreprise, ce qui est classique, mais une cession peut intervenir désormais sur la totalité du fonds de commerce d’un site Internet. Un cybercommerçant, comme le commerçant traditionnel, dispose d’un fonds de commerce électronique (ou virtuel). Le cybermarchand aura le plus souvent intérêt à revendiquer la qualification de fonds de commerce électronique en raison du régime protecteur du statut du fonds de commerce prévu aux articles L.141-1 et suivants du Code de commerce.

Pour prétendre à la qualification de fonds de commerce, un site de vente sur Internet doit présenter les mêmes caractéristiques qu’un fonds de commerce traditionnel : des éléments corporels (marchandises, matériels), des éléments incorporels (nom commercial, licences, droit au bail) et enfin une clientèle. Mais on sent bien que cette définition du fonds de commerce traditionnel ne peut pas s’appliquer comme telle à un commerce en ligne.

On peut le comprendre, dans la mesure où à la différence du fonds de commerce traditionnel, un site Internet ne dispose pas d’actifs tangibles, tels un local ou des équipements d’exploitation, du moins pas dans les mêmes proportions qu’un commerce physique. Trop de différences séparent en effet le site de vente en ligne du commerce physique. L’espace géographique n’a aucune limite sur Internet et le rapport à la clientèle est purement abstrait ; alors qu’un commerce traditionnel déploie son activité dans des locaux, le commerce en ligne peut n’occuper qu’un espace sur le disque dur de l’hébergeur (ce qui fait office de bail commercial). D’où les obstacles à admettre l’existence d’un fonds de commerce électronique.

La pratique puis les tribunaux ont donc tenté d’adapter le fonds de commerce électronique à la définition classique du fonds. La reconnaissance de l’existence d’un fonds de commerce électronique n’est pas consacrée par la loi mais la jurisprudence, influencée par la pratique et la théorie juridique, semble l’admettre aujourd’hui. Dans un premier temps, les juges ont été réticents à admettre l’existence d’un fonds commercial concernant un cybercommerçant du fait de la complexité à évaluer les éléments qu’il comporte : contrats de création de site, les contrats d’hébergement et d’accès au réseau, les perspectives d’évolution du site liées aux nouvelles technologies etc…

Or, ce qui avant tout caractérise fondamentalement un fonds de commerce c’est une clientèle personnelle : pas de fonds de commerce sans clientèle, le reste des éléments composant le fonds n’existent que pour « la conquérir et la conserver ». Selon un arrêt de la Cour de cassation, il n’y a pas ou plus de fonds de commerce quand il n’y a plus de clientèle qui s’y trouve attachée (Chambre commerciale, 31 mai 1988). C’est donc essentiellement la question de l’existence d’une clientèle propre au site commercial numérique qui conditionne la reconnaissance d’un fonds de commerce électronique.

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