Ordre Des Avocats Du Barreau De Paris CE 2006

De tout temps, les personnes publiques furent désireuses d’intervenir dans le secteur économique, afin de proposer des produits ou prestations insuffisamment fournis par le secteur privé, ou tout simplement pour stimuler l’activité économique. L’appréciation, par le Conseil d’Etat, de la légalité de ces interventions fut pour une part importante déterminée par les conceptions politiques relatives au rôle de l’Etat. Ainsi, au début du 19° siècle, le juge administratif, probablement influencé par les thèses libérales, n’admettait que très rarement la légalité de ces interventions publiques. Puis, au fur et à mesure que s’affirmait l’interventionnisme de la puissance publique, le juge administratif assouplit les conditions de la légalité de ces interventions. L’arrêt étudié s’inscrit dans la lignée de ces solutions jurisprudentielles.

Dans cette affaire, est en cause le décret du 19 octobre 2004. Celui-ci prévoit la création d’une mission chargée d’apporter aux personnes publiques un appui dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat. Considérant que ce décret porte atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie, puisque cette mission va concurrencer l’initiative privé, l’ordre des avocats au barreau de Paris demande au Conseil d’Etat d’annuler ce décret. Celui-ci, par un arrêt d’assemblée rendu le 31 mai 2006, rejette, cependant, cette requête.

Cette affaire est l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler la démarche à adopter pour savoir si une intervention publique porte atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie. Ainsi, pour pouvoir invoquer ces derniers principes, encore faut-il être confronté à une activité marchande, autrement dit à une activité présentant un caractère économique. Le Conseil d’Etat a eu l’occasion, à plusieurs reprises, de préciser les contours de la distinction entre activité économique et activité non marchande. En l’espèce, le la Haute juridiction considère que la mission créée par le décret attaqué ne présente pas un caractère marchand : en effet, cette mission s’apparent à la mission régalienne de l’Etat de conseil en matière de bonne application des lois. En conséquence, le moyen tiré de la violation de la liberté du commerce et de l’industrie ne saurait être invoqué. Pour autant, même si les faits de l’espèce devraient conduire le raisonnement à s’arrêter ici, le considérant de principe de l’arrêt commenté donne l’occasion de s’interroger sur la deuxième étape du raisonnement. Ainsi, lorsqu’est en cause une activité marchande, le juge doit apprécier s’il y a atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie. A l’origine, le Conseil d’Etat n’admettait la légalité des interventions publiques dans le secteur économique qu’en cas de circonstances exceptionnelles. Puis, à mesure que l’interventionnisme étatique se développait, le juge admit de multiples assouplissements à ce principe. L’arrêt commenté constitue une nouvelle étape dans ce long cheminement. Cette affaire est aussi l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler que d’autres normes, celles imposées par l’exigence d’une égale concurrence, s’appliquent aux personnes publiques, celles-ci venant en complément de celle relative à la liberté du commerce et de l’industrie.

Il convient donc d’étudier, dans une première partie, la nécessité d’être confronté à une activité marchande (I), puis d’analyser, dans une seconde partie, l’encadrement des interventions publiques dans le secteur économique (II).

I – Un préalable : l’existence d’une activité marchande

La liberté du commerce et de l’industrie ainsi que le droit de la concurrence ne trouvent à s’appliquer que lorsqu’est en cause une activité relevant du secteur économique. Ainsi, après avoir analysé le principe (A), il conviendra d’étudier la solution retenue en l’espèce (B).

A – Une distinction : activité économique / activité non marchande

Il faut, préalable, définir les principes que sous-tendent cette distinction (1), puis illustrer ces derniers de quelques exemples (2).

1 – Les principes

L’idée générale est parfaitement bien exprimée par le commissaire du Gouvernement Casas sous l’arrêt commenté : « les principes juridiques qui protègent l’initiative privée et les conditions de la concurrence connaissent les limites qui sont celles du marché lui-même. Dès lors qu’une activité n’a pas de caractère marchand, l’invocation de ces règles et principes devient sans portée ». En d’autres termes, pour pouvoir invoquer la liberté du commerce et de l’industrie et le droit de la concurrence, encore faut-il être confronté à des activités qui relèvent du secteur économique, ce qui pose la question de leur différentiation d’avec les activités non marchandes. Globalement, ces dernières recoupent diverses hypothèses : ainsi, l’on est, pour le professeur Lachaume, confronté à ce type d’activité quand, « la personne publique se livre une prestation à elle-même ou intervient dans le domaine social défini strictement, ou encore met en œuvre une mission qui se rattache à une activité régalienne ». Cette distinction est reprise au plan communautaire, puisque la Cour de justice des communautés européennes définit l’entreprise comme « toute entité exerçant une activité économique indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » (CJCE, 23/04/1991, Hofner)., cette qualité n’étant pas reconnue aux organismes qui ne poursuivent pas de but lucratif. Plusieurs exemples permettront de préciser ces différentes notions.

2 – Quelques exemples

Les principales illustrations sont jurisprudentielles, mais l’on en trouve aussi au niveau législatif. Ainsi, et au titre des premières, le Conseil d’Etat a pu juger que l’instauration du titre emploi-service constituait une activité non marchande, et ce même si certaines petites entreprises pourraient, du fait de cette mesure, ne plus faire appel à des experts-comptables (CE, 10/08/2005, ADP GSI France et autres). Il s’agit en d’autres termes d’une mesure de simplification administrative et non d’une aide d’Etat. Surtout, le 23 octobre 2003, le Conseil d’Etat a, dans un avis relatif à la Fondation Jean Moulin qui gère les œuvres sociales du ministère de l’intérieur, relevé que les prestation sociales offertes par cette fondation « constituent

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