La Clientèle Est Elle Un élément Essentiel Du Fonds De Commerce

La clientèle est-elle encore un élément essentiel du fonds de commerce ?

La loi du 17 mars 1909 et notamment aujourd’hui l’article L 141-5 du code de commerce donne une liste d’élément qui compose le fonds de commerce et elle les classe en trois catégories.

La première les éléments incorporels. On va trouver la clientèle et une notion voisine qui est l’achalandage, le nom commercial et l’enseigne, le droit au bail. Les brevets, marques et autres droits de propriété industrielle. La deuxième catégorie c’est le matériel et l’outillage et la troisième, ce sont les marchandises. La doctrine estime que cette énumération légale n’a pas un caractère limitatif et parmi les éléments composant le fonds, certains ont une importance toute particulière comme le bail commercial ou encore les droits de propriété industrielle. Cette importance sera variable en fonction de la nature du commerce. Par exemple un courtier qui visite la clientèle peut ne pas avoir de local commercial. A l’inverse le local commercial sera très important pour le commerce de détail.

C’est pour cela qu’il semble important de se poser la question de savoir si la clientèle est l’élément essentiel d fonds de commerce ?

Pour la doctrine, seul un élément est indispensable pour qu’il y ait un fonds de commerce et cet élément c’est la clientèle, aucun autre élément n’est absolument essentiel. Cependant la clientèle n’est pas suffisante et d’autres éléments incorporels ou corporels doivent leur servir de support. On dit alors que le fonds est également constitué par un ensemble de bien affecté à l’entreprise.

I/ La clientèle élément nécessaire du fonds de commerce.

A) La notion de clientèle

La notion de clientèle est difficile à cerner et on peut la définir comme l’ensemble des personnes en relation d’affaire avec un commerçant et disposait à entretenir des relations commerciales durables avec lui. La clientèle est composée de ce qui s’approvisionne habituellement auprès d’un commerçant déterminé. Elle permet la production du chiffre d’affaire et détermine la rentabilité du fond et donc sa valeur. On distingue parfois la clientèle de l’achalandage qui lui vise une clientèle passagère et potentielle qui est spécialement attirée par l’emplacement géographique du fonds. Cette distinction entre clientèle et achalandage est discutable et souvent les deux notions sont prises comme synonymes. La clientèle tiens une place particulière dans la théorie du fonds de commerce puisque la jurisprudence estime traditionnellement que la clientèle est l’élément essentielle du fonds de commerce Req 15 février 1937 «  de tous les éléments du fonds, la clientèle représente le plus essentiel celui sans lequel un fonds de commerce ne saurait exister. » Cette jurisprudence a des effets pratiques importants.

L’existence de la clientèle est un critère d’existence du fonds de commerce. Sans clientèle il n’y a pas de fonds de commerce. En principe cette clientèle doit être réelle, certaine et actuelle. Pour qu’un fonds de commerce existe, il faut qu’il soit effectivement exploité c'est à dire que l’entreprise fonctionne. Cela a des conséquences sur la naissance et sur la disparition du fonds de commerce. La première conséquence la date de création d’un fonds de commerce sera fixée en principe au jour du commencement d’exploitation effective du commerce. Cependant la Cour de Cassation a admis qu’un fond peut avoir une clientèle réelle et certaine dès son ouverture. Ici c’était l’hypothèse d’un débit de boisson ouvert à un endroit ou passé de nombreux touristes. Com 1er février 1984 RTD Com 1984 p655. Ici dès l’ouverture il y avait une clientèle. La Cour de Cassation a décidé que le fonds de commerce existait avant même l’ouverture c’est un arrêt Com 17 février 1973 Dalloz 1974 p283. Ici c’était le cas d’une station service pas encore ouverte. Puisque la clientèle était celle de la  société pétrolière.

Le fonds de commerce disparaît des que la clientèle a disparu c'est à dire lorsque le commerce n’est plus exploité. En cas de changement radicale d’exploitation, la clientèle ne sera plus la même et donc ici on considère qu’il y a disparition du premier fonds de commerce et création d’un second fonds de commerce. Celui qui se prétend propriétaire d’un fonds de commerce doit avoir une clientèle qui lui est personnelle or il n’est pas toujours facile de déterminer à qui appartient une clientèle, et c’est le cas à propos de commerces dépendants ou inclus c'est à dire qui sont installés dans l’enceinte d’un établissement d’une autre nature. Peut on considérer que les différents magasins de cette galerie marchande ont chacun une clientèle autonome ou doit-on plutôt penser que la clientèle est celle de la grande surface et que les autres commerces n’ont pas de clientèle propre. Tout dépend des circonstances de fait.

B) Evolution de la jurisprudence.

Elle exigeait au départ que la clientèle autonome constitue une part prépondérante de l’activité du commerçant. Dans un arrêt important l’Ass plén 24 avril 1970 publié au JCP 1991 21662, dans cette décision l’assemblée plénière a jugé que la buvette d’un champ de course n’avait pas de clientèle propre puisque ses clients étaient ceux du champ de course. Aujourd’hui la jurisprudence est moins exigeante en ce sens qu’elle ne se fonde plus sur le caractère personnel de la clientèle mais sur l’absence d’autonomie de gestion. En cas de commerce inclus la jurisprudence subordonne la reconnaissance d’une clientèle personnelle à l’existence d’une autonomie de gestion. 5 février, 19 mars et 5 octobre 2003.

Un même type de problème s’est posé lorsque le commerçant exploite une grande marque en application d’un contrat de distribution. La clientèle est elle attachée à la marque ou bien au commerçant qu’il l’exploite. La jurisprudence reconnaît aujourd’hui au franchisé la propriété de la clientèle attachée au fonds de commerce dès lors qu’il assume à ses risques et périls l’exploitation du fonds de commerce. Cour de Cassation 3ème civ 27 mars 2002. Ce qui revient à reconnaître qu’en principe le franchisé aura une clientèle autonome et donc un fonds de commerce sauf s’il est en état de totale dépendance.

La vente du fonds entraine la cession de la clientèle et il y a cession du fonds dès lors qu’il y a transmission des éléments attirant la clientèle. Au contraire la transmission d’élément

...