Cumul D'un Mandat Social Et D'un Contrat De Travail

Cumul d'un mandat social et d'un contrat de travail

Les dirigeants qui exercent leurs fonctions dans le cadre d’un mandat social bénéficient d’une situation moins intéressante que les salariés sur le plan social. Ils peuvent être souvent révocable ad nutum, sans préavis et sans indemnité, et ils ne bénéficient pas du régime d’assurance chômage des salariés, ni de toutes les autres garanties protectrices du Code du travail et de la Convention collective applicable à l’entreprise.

Le cumul d’un mandat social avec un contrat de travail est donc généralement recherché par les dirigeants afin de pallier l’insécurité juridique inhérente à leur statut de mandataire social.

La possibilité de cumuler un mandat social avec un contrat de travail a été strictement encadrée par la jurisprudence afin d’éviter la conclusion d’un contrat de travail fictif destiné à faire bénéficier le mandataire du statut protecteur des salariés.

La situation des dirigeants en France n’est donc pas simple, et face à cette insécurité juridique, les praticiens proposent une solution novatrice permettant de signer un véritable contrat de dirigeant.

I. Conditions de validité du cumul

La jurisprudence a posé des conditions de cumul communes à toutes sociétés qui doivent être remplies dans tous les cas et a ajouté des conditions particulières pour certaines formes de société.

A. Conditions communes et générales

1. Existence d’un contrat de travail réel et effectif

Pour que le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail soit valide, les fonctions salariées doivent correspondre à des fonctions techniques distinctes de celles exercées dans le cadre du mandat, donner lieu à une rémunération distincte et être exécutées dans un état de subordination juridique.

1.1. Exercice de fonctions techniques distinctes

Les fonctions techniques doivent correspondre à des attributions spécifiques distinctes de celles découlant du mandat social qui consistent en des fonctions de direction générale. Les fonctions techniques doivent être effectivement exécutées.

La réalité des fonctions techniques distinctes est plus difficilement admise lorsque les fonctions salariées entrent dans l’objet social de l’entreprise, et, également, dans les sociétés de petite dimension dans lesquelles il n’est pas possible de distinguer les fonctions techniques des fonctions de direction, ou encore lorsque l’exercice du mandat absorbe les fonctions techniques.

1.2. Rémunération distincte

L’exercice des fonctions techniques doit donner lieu à une rémunération distincte. Cette rémunération doit correspondre à une rémunération normale, ni excessive, ni dérisoire pour les fonctions exercées. Un bulletin de paie portant l’intitulé des fonctions techniques doit être remis au dirigeant.

Les fonctions exécutées dans le cadre du contrat de travail sont obligatoirement rémunérées alors que le mandat peut être exercé à titre gratuit.

1.3. Un état de subordination juridique

Les fonctions techniques doivent être exercées dans le cadre d’un lien de subordination, ce qui signifie que le dirigeant est tenu dans ce cadre de suivre les directives de la société, que son travail est contrôlé et qu’il peut même être sanctionné.

Le lien de subordination est à distinguer des directives que peut recevoir le mandataire social de la part des associés, des actionnaires ou du conseil d’administration au titre de son mandat.

Il n’est ainsi pas toujours évident de caractériser l’existence d’un lien de subordination. La jurisprudence caractérise au cas par cas l’existence d’un tel lien en se fondant sur les circonstances de fait.

Le cumul peut ainsi être refusé lorsque le dirigeant possède des pouvoirs très étendus dans le cadre de son mandat social lui permettant ainsi de disposer d’une grande indépendance dans l’exercice de ses fonctions techniques.

Il en est de même lorsque le dirigeant dispose d’un monopole des connaissances techniques excluant ainsi toute possibilité de rendre compte à quiconque.

2. Absence de fraude à la loi

Le cumul ne doit pas permettre de détourner la règle de libre révocabilité des mandataires sociaux qui est une règle d’ordre public.

B. Conditions particulières supplémentaires à certaines sociétés

1. Société anonyme (SA)

1.1. Administrateurs

Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail pour les administrateurs de SA doit obéir à des conditions spécifiques :

 Le contrat de travail doit être nécessairement antérieur au mandat d’administrateur. Tout contrat conclu avec un administrateur en fonction est nul, d’une nullité absolue ;

 Le nombre d’administrateurs bénéficiant d’un contrat de travail est limité au tiers des administrateurs en fonction. A défaut de respecter cette règle, le mandat d’administrateur est nul alors que le contrat de travail reste valable ;

 Le contrat de travail est une convention réglementée visée à l’article L 225-38 du code de Commerce. La modification du contrat devra être soumise aussi à la procédure visée audit article.

Ces conditions concernent également le président et le président-directeur général qui ont nécessairement la qualité d’administrateurs, de même que le directeur général et les directeurs généraux délégués lorsqu’ils sont désignés parmi les administrateurs.

1.2. Membres du directoire et du conseil de surveillance

Un président ou membre de directoire, de même que les membres du conseil de surveillance peuvent cumuler leurs fonctions sociales avec un contrat de travail dans les conditions suivantes :

• Le nombre des membres du conseil de surveillance liés par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des membres en fonction de ce conseil.

• La procédure de contrôle des conventions réglementées doit être respectée lorsque le contrat de travail est conclu postérieurement à la nomination du mandataire et dès que le contrat de travail est modifié.

2. Société

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