Clause compromissoire

II.5. Les limites au principe d’autonomie : l’ordre public international et les lois de police.

La Cour de cassation énonce dans l’arrêt « Dalico » que l’autonomie de la clause compromissoire existe « sous réserve des règles impératives du droit français et de l’ordre public international ».

Comme le relève E. Loquin ((E. Loquin, note sous l’arrêt « Dalico », JO DI 1994, p. 698)), l’« immunisation » de la clause compromissoire contre toute disposition étatique n’est pas totale. Si elle n’est directement soumise à aucune loi, cela ne signifie pas pour autant qu’elle est exonérée du respect des lois de police et de l’ordre public international.

Les « règles impératives du droit français » sont les lois de police françaises. Deux précisions sont nécessaires. Premièrement, les lois de police françaises sont des lois que le juge français doit appliquer dans un litige international même si la règle de conflit de lois désigne une loi étrangère. Or, l’arbitre n’est pas un juge étatique, il ne dépend pas d’un Etat et n’a pas de raison de préférer a priori la loi française à une autre loi. Il devient donc nécessaire de trouver un critère de rattachement de l’arbitrage avec la France qui justifie que l’arbitre applique les lois de police françaises. Ce critère réside dans le lieu de l’arbitrage ou dans la loi à laquelle il est soumis : si l’arbitrage est localisé en France ou soumis à la loi française, l’arbitre devra tenir compte des lois de police françaises ; en revanche, si l’arbitrage est localisé à l’étranger et qu’il n’est pas soumis à la loi française, les lois de police françaises n’auront pas à entrer en jeu.

Mais s’il ne doit pas y avoir de mise en œuvre de la règle de conflit, comment imaginer l’intervention de l’ordre public (qui fait obstacle à l’application d’une loi étrangère en France) ou des lois de police (qui, sur un certain point, s’imposent et font obstacle à la mise en oeuvre de la méthode conflictuelle) ? L’idée principale est la défense de certains principes essentiels de l’ordre juridique français contre la volonté des parties qui ne peut être illimitée. Le juge français devra respecter la volonté des parties (au nom de l’efficacité de l’arbitrage) tout en préservant les garanties essentielles que tout contractant est en droit de voir respectées (au nom de la sécurité). Si le droit étranger est plus contraignant que le droit français, il sera écarté au profit de l’expression de la volonté des parties ; à l’inverse, s’il est plus laxiste, l’ordre public international français fera obstacle à son application. Il est donc dans tous les cas préférable d’appliquer les conceptions françaises sans détour, celles-ci prenant de plus en plus l’aspect de lois de police qui s’appliquent directement dans l’ordre international.

La méthode conflictuelle ne doit pas disparaître pour autant du domaine de la validité de la clause compromissoire. S’il s’agit par exemple de vérifier la capacité d’une partie pour conclure une telle clause, il faudra nécessairement rechercher ce que la loi nationale de cette partie prévoit.

On peut également s’interroger sur le contenu de ces règles impératives que la Cour de cassation ne définit pas. H. Gaudemet-Tallon relève que ces règles

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