Comment le droit positif ce forme?

Introduction historique à l’étude du droit

Introduction:

Comment le droit positif ce forme?

C’est le droit actuel, la formation du droit vient de façon spontanée/vient des élites.

Il existe plusieurs mouvements et celle là est un mouvement descendant.

Ce cour explique d’où vient le droit, vert ou va le droit, quel est le passé du droit pour mieux comprendre son avenir.

On va comprendre la forte permanente et relativité du phénomène juridique/du droit.

Le droit n’est pas une matière fixe, il est en perpétuelle évolution, ce n’est pas une matière absolue (milosz, la pensée captive livre). Il relève du passer/d’un héritage, il découd du passé par continuité ou par réaction. Ce qui est important, c’est le droit positif mais ce n’est pas le plus important. De nombreuses réformes ne vont pas tenir, vont être annulées et d’autres vont les succéder.

Les règles anciennes, le droit ancien ont souvent une très grande qualité et supportent la comparaison avec les décisions juridiques contemporain.

Certaines règles servent encore de modèle/socle pour le droit positif (ex: règle de la mouillabilité)Il ne faut pas rejeter le passé: perte d’humanité, soit il faut apprendre et ce cultiver

RIPERT = «tout comme il faut des modèles pour les artistes, il faut des modèles pour les juristes et l’histoire et la pour livrer ces grands modèles juridiques» ce qui veut dire que le droit est un art.

Le monde actuel connaît une crise du droit, il y a une volonté néo-civilisationnelle, une volonté donc de créer une nouvelle civilisation. Toutes les normes sont regardés comme inhibitrice/gênante. Le droit est lié à la société. Il n’y a pas de société sans droit, la ou il y a société il y a droit (ubisocietas ibius) Si le droit est en crise on peut s’interroger sur l’état de santé de cette société car pas de société sans droit. Il n’y a pas d’ordre sans règles, le droit veut l’ordre, il est la pour éviter les conflits, c’est un instrument de l’équilibre social.

Le milieu qui n’est pas juste est la médiocrité, le droit est la pour mesurer les divers éléments d’une situation (d’où le symbole de la balance). Le droit est là pour équilibrer les valeurs d’une société, pour régler et établir cet équilibre.

Il faut régler la question de la définition du droit/ qu’est-ce que le droit? Le droit est un ensemble des règles qui régit la société (il ne faut pas ce contenter de ça) . Mais c’est une question à laquelle on ne peut pas répondre car il y a beaucoup de réponses ou de réponses «fausses». Les juristes romains disaient «toute définition du droit est périlleuse et certains des meilleurs n’ont pas pu donner de réponses».KANT « les juristes cherchent encore une définition pour leur concept de droit ». Depuis fin 19ème siècle les juristes n’ont pas trouvés de définitions au droit. Gustave FLOBER fait le même constat de la difficulté de trouver une définition au droit, «le droit on ne sait pas ce que c’est» il y a avoué son incapacité à définir le droit. «je me fou pas mal du droit, pour vue que j’ai celui de fumer ma pipe et de regarder les nuages rouler dans le ciel( droit subjectif) coucher dans l’herbe, est-ce que j’ai de l’ambition….» le droit est la raison du plus fort. En 1989 une expérience a été tenté avec la revue Droits,(plutôt subjectif) RIANS qui a fait cette revue de théorie juridique, l’idée avait été de demander à une 50aine d’auteurs de dire en quelques pages la définition du droit, par la suite un travail de synthèse a permis d’établir la définition du droit. L’objectif de la synthèse n’a pas été atteinte car les définitions allaient dans tous les sans, ce n’était pas cohérent et George VEDEL, le doyen, va dire dans cette revue «voila des semaines et même des mois que je ‘sèche’ laborieusement sur la question pourtant si anodine en apparence qu’est-ce que le droit […] si je sait mal ce qu’est le droit dans une société je crois savoir ce que serait une société sans droits» ce qui veut dire que ce serait une société de barbarie.

CARBONNIER (prof en droit privé) dit «il y a plus d’une définition dans la maison du droit», une définition unique du droit est impossible, avec jean C on arrive dans l’intense évolution des définitions du droit. Michel VILLEY (philosophe) propose un autre exercice «faite le test suivant, rassembler un cercle de juriste et demandez leur a quoi sert le droit» «c’est une question essentielle, vous n’obtiendrez guerre de réponse».

Cette question sert a voir la finalité du droit, à quoi sert le droit = à trouver le juste, c’est la finalité.

Les romains à l’antiquité ont essayés de répondre ‘à quoi sert le droit’ > le droit est regardé comme un art, en grec le terme d’art est technos. Le droit est un savoir faire et c’est ce que va dire ULPIEN «le droit est un art, c’est l’art du bon et du juste» le droit sert a trouver la bonté/le juste (ius est arsboni est aequi), le droit c’est l’art de rendre a chacun le sien/ sa chose (suum cuique = à chacun le sien),

Les préceptes du droit:

1. vivre honnêtement (justice)/
2. Ne pas léser autrui en prenant la part d’autrui
3. Attribuer à chacun son du. Les romains prenaient en considération une finalité de justice et d’équité.

Cette volonté va ce maintenir au cour des siècles, PASCAL d’écrit le droit comme animé par  un esprit d’art, de finesse.

Cette vision va être conservé jusqu’au 18ème siècle, par la suite c’est la connaissance/le savoir qui va prévaloir dans le domaine du droit. Le droit va être considérer comme une science, on parle de science juridique. Le droit n’est pas une science exacte, le droit n’est pas véritablement scientifique puisque les même causes ne produisent pas les mêmes effets et surtout car le droit ne progresse pas comme les autres sciences prétendent progresser. Le droit progresse pour s’adapter aux nouvelles nécessités/ intentions politiques/ néo-civilisationnelles. Lorsqu’une règle change ce n’est pas car elle était fausse mais plutôt pour l’adapter car elle n’était plus adapté aux situations. Le droit c’est un savoir «scire». Le droit est devenue un ensemble de connaissance, c’est un savoir et il est marqué par ces aspects formels selon le concept idéaliste le droit ce définit par ses origines par le socle du droit, le droit devient l’expression de la volonté du législateur. Le droit correspondait à ce que dit la loi.

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