La notion de conformité

Conformité

Ouvrages :

• Thierry Bonneau ; droit bancaire ; LGDJ 2023
• Jean Stoufflet et A-C Rouserd ; droit bancaire ; Lexis 2023
• Jerome Lasserre Lapdeuill ; droit bancaire ; dalloz
• Thierry Bonneau ; droit financier ; LGDJ 2023
• Thierry Bonneau ; Régulation bancaire et financière européenne et internationale ; 6ème édition ; 2022

Introduction

La compliance est née en 1929 aux USA à la suite de la crise financière. Cette notion a ensuite été importée en droit français. Sur un plan juridique, la compliance résulte de la maxime probatoire « comply or explain » qui peut se traduire par « se conformer ou expliquer ». Sur le plan terminologique, elle est traduite par le terme « conformité ».

La différence est ténue : la conformité est vue en droit français comme quelque chose de statique alors que la compliance est plutôt dynamique. La compliance ne se rapporte pas au seul respect de la loi : elle ne se cantonne pas à vérifier si les entreprises enfreignent les règles qui leurs sont applicables. La conformité s’applique plus en amont, dans la mesure où elle vise à s’assurer que les entreprises ont institué un dispositif efficace pour prévenir le risque d’infractions aux règles : ici les entreprises elles-mêmes sont chargées de contrôler l’application des règles auxquelles elles sont soumises. La conformité est considérée comme le bras armé des services publics car elle permet à un État de sanctionner une banque n’étant pas sur son territoire.

La compliance est définie par la doctrine comme : un ensemble de techniques juridiques et de gestion dont la mise en oeuvre est imposée aux entreprises de taille significative, dans le but de contrôler l’application effective des règles juridiques et éthiques qu’il leurs sont applicables, et, de diminuer le risque de violation de ces règles. Ici plusieurs branches du droit sont concernés : la législation économique, la lutte contre la corruption, les pratiques anticoncurrentielles, le respect des embargos, les non-discriminations, les abus de marchés, la fraude fiscale, lutte contre le blanchiment de capitaux et lutte contre le terrorisme (LCB/FT), la RSE (responsabilité sociétale des entreprises), la RSO (responsabilité sociale des organisations).

Le respect de la compliance est devenue une obligation avec la loi Sapin II (9 décembre 2016) : à titre d’exemple une personne morale peut être condamnée à se doter de tel dispositif de compliance sous le contrôle de l’Agence Française Anti-Corruption (AFAP). Au plan international les entreprises sont soumises à de telles contraintes par la loi Sarbanes Oxley (30 juillet 2002) relative aux mesures de gouvernement d’entreprise. Il n’est plus suffisant pour une entreprise de simplement justifier qu’elle s’éloigne d’un acte illégal : il faut démontrer que les mesures nécessaires ont été prises pour éviter que de telles pratiques surviennent.

Les banques sont soumises à la pression des régulateurs, des juges, des organisations non gouvernementales qui considèrent que le comportement des banques ne peut plus être neutre : il doit être engagé.

• Qui peut mettre en oeuvre la compliance au sein d’une entreprise ?

• Les dirigeants
• Le compliance officer
• Le service juridique
• Les actionnaires minoritaires
• Les avocats

Le risque est un événement dommageable dont la survenance est incertaine quant à sa réalisation ou à la date de sa réalisation.

Quelles sont les conséquences du non respect des règles juridiques ?

• Amende (exemple : BNP Paribas a effectué à des opérations en dollars avec des pays sous embargos économiques américains et a du payé une amende d’un montant de 8,9 Milliards de dollars)

Les crises financières se sont succédées : le premier vrai exemple de crise date de 1637 (Crise de la Tulipe) qui est la première crise majeure de l’histoire causée par la chute de la valeur du bulbe de tulipe (-95%). La crise financière de 1929 est la plus importante du XXè siècle : elle a débuté à New York puis s’est propagée dans le monde entier. La journée du 21 octobre 1929 était la plus difficile avant le fameux

« jeudi noir » : les clients se sont rués sur les banques et ont retiré tout leurs dépôts (Bank Run) qui a donc précipité l’effondrement des banques. Il a donc été décidé la fermeture des banques pendant 1 semaine. Cette crise de 1929 est comparée à celle de 2007, à la seule différence qu’en 2007 les pouvoirs publics sont rapidement intervenus. La crise financière de 2007 résulte, non pas de la chute de Lehman Brothers en 2008, mais de la crise des Subprimes en 2007.

• Développement de nouvelles formes de conformité :

Il y a une confrontation de la conformité à deux éléments : l’inflation réglementaire, et, la collecte et exploitation massive des données. Par ailleurs une branche des FinTechs (exemple : Bankin’) se développe et propose des technologies innovantes, et notamment une vise à externaliser la conformité et gérer les risques des banques (RegTechs).

• Le système bancaire et financier :

Des distinctions existent entre les banques à réseau national et les banques à réseau régional, les banques universelle et celles spécialisées, les banques classiques et les banques coopératives et mutualistes.

Le système financier est le reflet des institutions privées et publiques ainsi que des conventions et des institutions de surveillance. Ce système financier est marqué par la diversité des marchés et des opérateurs. Le NYSE Euronext était l’un des marchés les plus important au monde. Il était né de la fusion de la Bourse de New York avec Euronext. Il a été racheté en novembre 2013 par ICE (Intercontinental Exchange Group).

...