TD Histoire du droit

TD Histoire du droit 

Nt : L’abrogation consiste en la suppression d'une règle normative qui cesse ainsi d'être applicable pour l'avenir.

Désuétude : Caractère d'une chose, d'une pratique qui est vieillie, abandonnée, par suite du défaut d'usage, de l'inadaptation aux méthodes actuelles.

Coutume : En droit, la coutume ou règle coutumière est une règle issue de pratiques traditionnelles et d’usages communs consacrés par le temps et qui constitue une source de droit. Reconnue par les tribunaux, elle peut suppléer la loi ou encore la compléter, à condition de ne pas aller à l’encontre d’une autre loi. Ex : femme mariée prend le nom du mari

Mœurs : Les mœurs sont des normes sociales qui sont largement observées dans une société ou une culture particulière. Les mœurs déterminent ce qui est considéré comme moralement acceptable ou inacceptable dans une culture donnée.

1. Coutume comme règle de conduite
2. Comment l’expliquer

Analyse linéaire :

Note sur l’auteur et le livre :  Publius Salvius Iulianus plus communément appelé Julien est un sénateur et jurisconsulte de l’époque du Haut empire romain, au IIᵉ siècle de notre ère. Pamis ses œuvres il écrit un Digeste en 90 livres qui sera par la suite nommé par un grand nombre de jurisconsultes. Caractérisé par une forme d’écriture clair et élégante, Julien résout dans son Digeste différents débats antérieurs.

“Dans le cas dans lesquels il n’est pas fait usage de lois écrites, il convient d’observer ce qui est établi par les mœurs et la coutume.”

• Évocation d’un cas spécifique ce qui sous-entend que ce n’est pas le cas tjrs, cas particulier, lois sont écrites pour la plupart mais il existe quelques exceptions ou celles-ci ne le sont pas -> pb

• On s’en remet aux mœurs et à la coutume, ce qu'elles préconisent afin de répondre au pb posé qui est qu’il n’y a pas de règles écrites dans ces situations particulières. Règles sont générales et ne peuvent ainsi donc pas traiter l’entièreté des possibilités de litiges dans la cité. -> solution

Questions : Mœurs, coutumes ? Lois écrites à cette époque ?

“Et si celle-ci fait parfois défaut, il y a alors ce qui existe dans le cas le plus proche.”

• Lien de causalité avec une hypothèse, si nous sommes dans le cas de figure A alors on devra faire ce que B indique. A chaque pb une solution -< construction intellectuelle hypothétique  
• Parfois : montre que cette technique n’est pas infaillible et qu’au contraire il est possible que l’on ne puisse pas l’appliquer
• Défaut : indique que les coutumes et les mœurs ne peuvent pas tjrs remplacer ou substituer des vraies règles de drt, d’où la nécessité d’avoir une “roue de secours”, une troisième option si la première solution apportée ne peut résoudre le problème.
• La solution proposée ici est la suivante : après avoir bien identifié le problème il faut ainsi appliquer la règle qui se rapproche le plus du problème posé. On applique alors au litige qui ne dispose pas d’une solution proprement écrite dans les textes de lois une autre règle de drt inscrite cette fois dans ces textes qui est la plus concordante avec le pb.  
• Existe : on n’invente rien, on ne fait pas passer une nouvelle loi comme ça, le processus est peut-être plus long ? Il y a peut-être des procédures à respecter afin de promulguer une nouvelle loi en toute légalité ? Il faut ainsi obligatoirement s’appuyer sur un texte de loi déjà voté ?

“Mais si l’on ne peut rien tirer de cela, il convient alors d’observer le droit dont fait usage la ville de Rome”

• Nvelle forme hypothétique, la troisième en trois phrases, ainsi celle-ci apparait en dernier recours et semble pouvoir constamment apporter une solution à l’affaire.  Et si ce n’est pas le cas le pb reste sans doute sans solution.
• Première partie parle de la possibilité d’échec de la deuxième solution, si l’on ne peut se servir des règles déjà écrites, si aucune de celle-ci ne peut être adaptée au pb pose
• La solution apportée est celle de se référer à la juridiction d’une autre ville à savoir celle de Rome. Cela sous-entend que les lois à Rome sont d’une part plus nombreuse car il est possible de rendre une décision sur un jugement posé qui ne trouve pas de solution ici. Ainsi, la jurisprudence est d’avantage développée à Rome qu’ici. D’autre part, la juridiction à Rome est admirée et copiée ce qui rend bien compte de la qualité de celle-ci. Par conséquent, Rome dispose d’un panel important de lois et de jurisprudences fiables, auxquelles on peut se référer.

“1. Ce n’est pas à tort qu’une coutume ancienne est observée comme une loi : il s’agit d’un drt que l’on considère être établi par les mœurs."

• Deux parties encore une fois avec une séparation par les deux points, les coutumes sont considérées comme étant du drt pour Julien bien qu’elles n’émanent pas des pouvoirs publics. Les coutumes ont ce caractère obligatoire et général du drt. Elles ne sont cependant pas écrites ce qui voudraient dire que les lois non écrites seraient des coutumes.  
• Deuxième partie déjà un peu explicitée, def précise de ce que Julien entend par coutume. Puisque qu’il dit “qu’il s’agit d’un drt” il est donc totalement légitime d’y avoir recours en cas de litige qui ne présenterait aps une solution écrite inscrite dans les textes de lois.
• Ce drt n’est pas écrit de par sa définition car les mœurs sont des normes qui déterminent déjà ce que l’on peut considérer comme acceptable ou non. Par conséquent, le caractère social de celles-ci sous-entend d’ores et déjà qu’elles vont de soi. Il en convient donc qu’il n’est pas nécessaire de les écrire étant connues de tous.

“Car puisque les lois elles-mêmes ne nous obligent par aucune autre cause que par le jugement du peuple qui les a reçues”

• Lois sont obligatoires que parce que l’on peut être jugé et condamné si on ne les respecte pas ? Sans cela leur respect totalement, il n’y aurait pas de sanction possible mise en place par le drt. Par conséquent, son respect dépendrait de chacun, l’on peut donc penser que chacun ferait ce qui est le plus avantageux pour lui.

“c’est à juste titre que les choses que le peuple a approuvées sans aucun écrit obligent tout le monde”

• Légitimité de la coutume. Qui bien que non écrite reste tout de même obligatoire. Le fait de ne pas inscrire la règle sur un texte de loi ne signifie pas que celle-ci demeure moins importante ou doit être moins respectée
• Le peuple a approuvé car les coutumes ne sont finalement que des normes sociales traditionnelles qui au final sont respectés de tous, sinon elles ne seraient pas coutume car tlm ne le ferait pas
• Puisque ça va de soi, cela n’est pas scandale que de faire de cette loi une obligation

“ En effet, qu’importe que le peuple ait exprimé sa volonté par un suffrage ou par ses actes et ses faits ?”

• Les règles peuvent être votées par le peuple en ayant un caractère obligatoire et général mais elles peuvent également ne pas l’être et ce n’est aps pour autant qu’elles ne le sont pas
• Le plus important alors c’est le consentement du peuple, il faut que celui soit en accord avec la règle que ce soit une règle de drt ou non

“ c’est pourquoi il est aussi très justement admis que les lois peuvent être abrogées non seulement par le suffrage du législateur mais aussi par désuétude, au moyen du consentement tacite de tous”

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