Les pactes de préférences

§ II. Les pactes de préférence

Le pacte de préférence est un avant-contrat par lequel le propriétaire d’un bien s’engage, pour le cas où il le vendrait, à donner sa préférence au bénéficiaire du pacte, c’est-à-dire à lui en faire prioritairement la proposition. L’avant-projet Catala relatif à la réforme du droit des obligations et de la prescription donne de cet avant contrat une définition plus sophistiquée : le pacte de préférence est la convention par laquelle celui qui reste libre de le conclure, s’engage, pour le cas où il s’y déciderait, à offrir par priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui. Bien qu’il se suffise à lui-même, le pacte de préférence est le plus souvent inséré dans une convention dont il forme alors un accessoire. C’est le cas, par exemple, du pacte de préférence souscrit par le bailleur au profit du preneur dans un bail commercial; ou dans une donation, de celui que peut souscrire le donataire au profit du donataire ou de ses ayant droits. Qu’il fasse l’objet d’une convention autonome ou accessoire, le pacte de préférence repose, en tout état de cause, sur un mécanisme original. Certes, ce mécanisme n’est pas sans évoquer celui du droit de préemption, avec lequel il entretient un évident rapport de proximité. Mais le droit de préemption, lorsqu’il existe, est d’origine légale. Le pacte de préférence, lui, est un contrat. Il importe d’en préciser successivement la nature (A) et les effets (B).

A. Nature juridique du pacte de préférence

Le pacte de préférence assure à son bénéficiaire une priorité contractuelle : ni plus, ni moins. En cela, le fait que le terme promettant soit habituellement utilisé pour désigner le débiteur du pacte ne doit pas induire en erreur. La promesse, ici, n’est pas de vendre, mais de préférer. Il existe donc, entre le pacte de préférence et la promesse unilatérale de vente, une différence de nature essentielle, qui a trait au contenu de l’engagement du promettant. Dans la promesse unilatérale de vente, le promettant s’engage à vendre au bénéficiaire et exprime d’ores et déjà son consentement à la vente. Dans le pacte de préférence, le promettant ne souscrit aucun

51

engagement de vendre. Il consent seulement, au bénéficiaire, une priorité, dans le cas où il se déciderait à vendre. C’est dire que les deux engagements n’ont pas le même objet et combien leurs portées respectives diffèrent. Comme l’observent MM. Delebecque et Collart-Dutilleul, la promesse unilatérale de vente, si on l’envisage en tant que telle, constitue une vente éventuelle. Eventuelle parce que sa formation est subordonnée à l’engagement d’acheter du bénéficiaire, c’est-à-dire à la levée de l’option. Le pacte de préférence, lui, est une vente doublement éventuelle : l’éventualité y porte non seulement sur l’engagement d’acheter du bénéficiaire de la préférence, mais encore sur l’engagement de vendre du promettant.

Cette double éventualité ne distingue pas seulement le pacte de préférence de la promesse de vente pure et simple. Elle interdit aussi, malgré la confusion entretenue par certains arrêts, d’analyser le pacte de préférence en une promesse de vente conditionnelle. De fait, la décision de vendre du propriétaire ne saurait constituer une condition suspensive, ceci pour au moins deux raisons. Première raison : la condition est une modalité accessoire de l’obligation, et cette nature lui interdit de porter sur un élément essentiel à son existence ou à sa validité ; or, l’engagement de vendre du promettant constitue, précisément, un élément essentiel de la promesse de vente, qui ne peut pas exister sans lui. Deuxième raison : si le label de condition devait être décerné à la décision de vendre, la liberté laissée au débiteur du pacte - « je promets de vendre si je le décide » - rendrait cette condition purement potestative, ce que proscrit l’article 1174 du Code civil.

De cette différence de nature entre le pacte de préférence et la promesse de vente découlent plusieurs séries de conséquences. Elles sont toutes dictées par l’absence d’engagement de vendre du débiteur du pacte. Tout d’abord, la capacité de disposer n’est pas requise au moment de la conclusion du pacte. Elle l’est seulement lorsque son débiteur prend la décision de vendre. Ensuite, le prix de la vente n’a pas à être déterminé dans le pacte. Ce n’est, là encore, qu’au moment où il prend la décision de vendre que le débiteur du pacte proposera au bénéficiaire d’acquérir à un certain prix. Enfin, en matière immobilière, le pacte de préférence, parce qu’il n’est pas une promesse, échappe au formalisme de l’article 1589-2 du Code civil.

B. Les effets du pacte de préférence

52

Les effets du pacte de préférence, et du même coup l’efficacité de cet avant-contrat, doivent être mesurés, à la fois, à l’aune de son exécution (1) et de son inexécution (2).

1°) Exécution du pacte de préférence

Par hypothèse, la situation des parties est appelée à évoluer entre le moment de la conclusion du pacte et celui de la décision éventuelle de vendre prise par le débiteur. Avant l’offre de vente, en quoi consiste l’obligation du promettant et quelle en est la nature ? Cette obligation n’est pas de vendre, mais de proposer prioritairement au bénéficiaire du pacte la conclusion du contrat. Autrement dit, le débiteur du pacte s’engage à ne pas vendre le bien à un tiers sans l’avoir préalablement proposé au bénéficiaire. Envisagée du côté du bénéficiaire, cette obligation de ne pas faire se traduit par un simple droit de créance, exclusif de tout droit réel. Pour assurer son exécution, les parties ont intérêt à définir avec précision les conditions dans lesquelles le débiteur du pacte informe le bénéficiaire de sa décision de vendre et lui adresse son offre de contracter. En effet, une fois cette offre formulée, le débiteur du pacte n’est plus seulement tenu d’une obligation négative : celle de ne pas vendre à un tiers. Il prend, à la faveur de cette offre, l’engagement de vendre au bénéficiaire. Corrélativement, le bénéficiaire, lui, dispose d’une option, qu’il devra exercer dans le délai que les parties auront pris soin de fixer. Parvenues à ce stade, les parties se trouvent donc dans une situation comparable à celle qui résulte d’une promesse de vente. Si le bénéficiaire accepte l’offre, le contrat de vente est formé. Si cette offre est déclinée, le débiteur du pacte retrouve sa liberté

...