Le Formalisme Facilite-t-il La Preuve ?

L’adage « Idem est non esse et non probari » met en évidence l’exigence de justification de toute prétention juridique : il est équivalent de ne pas être ou de n’être pas prouvé. La notion de preuve est donc cruciale puisqu’elle détermine la reconnaissance des droits par la justice. Avec les années 1950, le principe du consensualisme commence à céder du terrain au formalisme. Le recours à cette tendance s’explique, entre autre, par la volonté de faciliter la preuve des actes juridiques. Le lien entre le formalisme et la preuve n’est cependant pas évident et mérite d’être interrogé.

La preuve est « la démonstration de l’existence d’un fait ou d’un acte, dans les formes admises ou requises par la loi » (selon le même auteur). Elle repose sur le principe que nul ne peut se constituer preuve à soi-même (article 1315 du Code Civil) : en effet, dès lors qu’une prétention s’affirme au détriment d’autrui, on ne peut y faire droit par le seul effet de l’affirmation. Le droit positif reconnaît les cinq formes de preuve que sont l’écrit, le serment, l’aveu, le témoignage et la présomption (art 1315-1 du Code civil).

Le formalisme, quant à lui, est « la tendance générale, dans une législation, à la multiplication des formalités dans la formation des actes juridiques ou dans l’exercice des droits » (G Cornu, Dictionnaire juridique). A l’échelle contractuelle, on parle de formalisme lorsque les parties ne sont pas libres dans le choix des formes nécessaires à l’expression de leur volonté. Le formalisme peut être exigé sous peine de nullité de l’acte juridique, on parlera alors de formalisme direct ou ad probationem, ou à des fins de preuves, on parlera alors de formalisme indirect ad validitatem. Il convient de noter que, dans le droit positif, la forme n’est pas consubstantielle au phénomène juridique, de sorte qu’en matière contractuelle, le principe du consensualisme prédomine : le contrat est parfait par la seule expression des consentements, quelle que soit la forme de ce consentement.

Si la force probante d’une assertion dépend considérablement de la forme que celle-ci prend – puisque preuve n’est faite « que dans les formes prévues ou requises par la loi » – il semble que le formalisme favorise la preuve en ce qu’il cadre l’expression de la volonté dans une forme d’ores et déjà recevable par un juge en cas de litige. Pourtant, dans le cas d’un acte juridique réalisé en dehors du cadre formel prévu, l’expression de volonté serait existante, mais les auteurs de l’acte seraient incapables de faire reconnaître leurs droits devant un tribunal, faute d’une preuve conforme. Les juristes sont donc confrontés à un paradoxe : doit-on considérer que le formalisme, en préconstituant les preuves, facilite l’exécution de la justice ou, qu’en restreignant les moyens de preuve à une forme précise, il la limite ?

Puisque l’objectif du formalisme est de faciliter la preuve (II), mais qu’il a paradoxalement comme effet de la limiter (I), ces deux aspects constitueront les deux axes de notre démonstration.

I. Le formalisme : la preuve limitée

Le formalisme, en restreignant les preuves recevables, en constitue une limite. Il réduit en effet les moyens de preuve (A) et concentre le débat autour de la seule question de la forme, au détriment du fond (B).

A. Limite des moyens de la preuve

Le Code civil de 1804 avait, semble-t-il, consacré le consensualisme et renoncé au formalisme. La forme est en effet absente des conditions de validité de l’article 1108. Un tel principe se justifiait moralement par l’idée qu’une irrégularité de forme ne saurait être un prétexte pour échapper à la parole donnée : la volonté acquérait une véritable autonomie. Le formalisme, en imposant la forme que doit prendre l’expression d’une volonté, constitue au contraire une limite à cette autonomie. Elle empêche ainsi la preuve d’une parole qui aurait pu être expressément donnée mais dont la forme ne serait pas satisfaisante. On distingue deux types de formalisme : celui direct, exigé pour la validité de l’acte et celui indirect exigé aux fins d’opposabilité.

Dans le cas du formalisme direct, la forme est exigée sous peine de nullité de l’acte. La preuve de l’existence de l’acte se révèle impossible en dehors des formalités prévues par la loi. On a l’habitude de distinguer, au sein de cette catégorie, celle des contrats solennels soumis à une exigence de forme (contrat de mariage ou donation), et celle des contrats réels soumis à l’exécution d’une des obligations prévues par le contrat. On notera toutefois que la doctrine s’accorde presque unanimement à dire que cette dernière catégorie est en voie de disparition et que la jurisprudence tend à les assimiles à des contrats consensuels. La formalité attendue pour les actes solennels est toujours la réalisation d’un écrit. Lorsque le degré de solennité est grave, un acte authentique est alors exigé, reçu par un officier public : c’est notamment le cas du contrat de mariage ou de la donation. Le degré de solennité peut-être moindre et le législateur laisser le choix aux contractants entre un acte authentique et un écrit sous-seing privé enregistré, c’est ainsi le cas de l’enregistrement de la promesse de vente (art 1589-2 du Code civil). Enfin, la validité de l’acte peut simplement reposer sur un écrit sous seing privé comme dans le cas de la vente de fond de commerce par exemple. En terme de contenu, ces écrits peuvent, selon les cas, nécessiter une signature valable, la mention des sommes en chiffre et lettre, la stipulation du nombre d’exemplaire établit et la rédaction en langue française, au risque de nullité. Quant au contenant, l’écrit peut être manuscrit ou électronique (article 1108-1 et 2 du Code civil). Les actes juridiques solennels n’admettent donc aucune autre forme que celle qui vient d’être exposée : le formalisme a restreint la possibilité de preuve de l’existence des actes solennels à celle littérale qui respecterait strictement les exigences précitées.

Le formalisme ad probationem ne conditionne pas la validité de l’acte, mais son efficacité : de son respect dépend la capacité de faire reconnaître ses droits en cas de litige. Un acte engageant une somme de plus de 1500e doit par exemple être rédigé par écrit (art 1341 du Code civil). Dans le cas du non respect de cette exigence, l’acte resterait valide, mais ne pourrait être prouvé ni par présomption ni par témoignages : le formalisme, là encore, restreint les moyens de preuve.

Au delà des exigence de forme de l’acte juridique,

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