La Société En Formation

La reprise des actes accomplis au nom d’une société en formation peut-elle être implicite ?

La société acquiert la personnalité morale à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés (RCS). Cela signifie qu’avant l’immatriculation, la société ne peut être titulaire d’aucun droit et ne peut être tenue d’aucune obligation. Or, des nécessités pratiques obligent ses fondateurs à conclure des contrats pour les besoins du lancement de l’activité de la société en cours de formation. Les associés fondateurs se voient fréquemment dans l’obligation de conclure des actes en amont comme par exemple un bail commercial, l’ouverture d’un compte bancaire, la commande de marchandises, recrutement de personnel, non pour commencer l’exploitation mais pour préparer celle-ci.

La société en formation est une notion temporaire. La période de formation est celle qui court à partir du moment où la volonté de constituer la société ne fait pas de doute et qui se termine lors de l’immatriculation. La rédaction des statuts permet de connaitre les droits et obligations des fondateurs, notamment à l’égard des tiers. Néanmoins, entre la rédaction des statuts et l’immatriculation de la société au RCS, il peut s’écouler une période transitoire pendant laquelle les fondateurs sont amenés à contracter au nom de la société en formation. Dès lors, la période de formation peut s’avérer source d’un grand nombre de difficultés et d’un important contentieux qui concerne notamment la reprise des engagements conclus pour le compte des sociétés en formation. En effet puisque la société n’a pas encore de personnalité morale, elle ne peut accomplir d’actes juridiques.

Dès lors, les actes conclus par une société dépourvue d’existence juridique sont nécessairement frappés d’une nullité absolue. Pourtant, des actes doivent nécessairement être accomplis.

Ainsi, selon l’article 1843 du code civil et l’article L210-6 du Code de commerce, les personnes qui agissent au nom d’une société en formation restent tenues solidairement et indéfiniment des engagements souscrits jusqu'à ce que la société, régulièrement constituée et immatriculée, reprennent ces actes à son compte. On constate ainsi que le législateur a entendu permettre la reprise des actes conclus par les fondateurs au nom de la société en formation. La reprise permet de regarder comme souscrits dès l'origine par la société des engagements conclus par ses fondateurs avant son immatriculation.

L'article 26 du décret du 23 mars 1967, devenu l'article R. 210-5 du Code de commerce, ainsi que l'article 6 du décret du 3 juillet 1978, permettent trois modes alternatifs de reprise.

Un premier mode de reprise consiste à annexer aux statuts un état des actes repris (article R. 210-5, al. 2 du code de commerce), tandis qu'un second mode consiste à donner mandat à un ou plusieurs associés, ou au gérant non associé éventuellement désigné, de prendre des engagements pour le compte de la société (article R. 210-5, al. 3 du code de commerce). Le troisième mode de reprise consiste en une décision prise, sauf clause contraire des statuts, à la majorité des associés (Décret 3 juillet 1978, art. 6, al. 4.).

Les textes ont entendu empreindre les modalités de cette reprise d'une certaine rigueur, leur attribuant notamment un caractère impératif. Dès lors, le respect de ces règles est scrupuleusement contrôlé par la cour de cassation qui fait preuve d’une grande sévérité et semble ainsi pour l'essentiel, se refuser à toute lecture de la loi autre que littérale.

Ainsi, il semble que la reprise implicite c'est-à-dire celle qui s’exercerait en dehors des cas prévus strictement par la loi soit impossible dès lors que les juges font une application stricte des textes.

La période de formation de la société est généralement courte mais elle peut se prolonger si les associés sont négligeant. Si l’immatriculation tarde trop, le régime de la société crée de fait ou de la société en participation peut s’appliquer. Néanmoins, cette question n’intéressera pas nos développements dans la mesure où seule la reprise des actes de la société en formation constitue le cœur de notre sujet.

Il convient ainsi de voir comment la rigueur des modalités de reprise des actes accomplis par une société en formation imposée par le législateur, empêche une reprise tacite des actes.

La reprise est une procédure formaliste et rigoureuse dans laquelle les formes prévues par les textes doivent être scrupuleusement observées (I). Dès lors, l’interprétation stricte de la loi que fait prévaloir la cour de cassation empêche la reprise tacite des actes (II).

I) Le sort des actes conclus par la société en formation

Les actes passés par une société n’ayant pas de personnalité juridique sont nuls. Or le législateur a toutefois prévu qu’à défaut de reprise des actes selon les modalités établies par la loi (B), les personnes ayant passés ces actes au nom de la société en formation sont réputées responsables de ceux-ci (A).

A) Le principe de l’engagement des personnes ayant passé les actes externes

Il est très fréquent que des opérations soient accomplies et des frais engagés pour le compte de la société en formation. Dès lors, on désigne par acte externe ceux accomplis avec des tiers (bailleurs, banquiers, fournisseurs, salariés) au nom de la société en formation. En effet, certaines dépenses sont inévitables telles que la publicité, les réunions, l’impression des documents. Mais surtout, d’autres contrats plus importants sont également souvent indispensables en pratique : la location d’un immeuble pour la future installation du siège social. Cependant, la difficulté vient de ce que les tiers ne peuvent avoir aucun lien de droit avec la société avant l’immatriculation de celle-ci au registre du commerce dans la mesure où elle n’a pas encore acquis la personnalité juridique. Ainsi il était nécessaire de concilier plusieurs intérêts : ceux des tiers qui traitent dans la perspective d’une création de la société mais aussi ceux des futurs associés contre les conséquences d’engagement pouvant être assumés en dehors de leur contrôle. Pour cela, il existe un système d’anticipation.

Ainsi en l’absence de personnalité juridique de la société en formation, certains associés vont alors en quelque sorte prêter la leur. Ils deviennent en quelque sorte des intermédiaires temporaires. En effet, l’article 1843 du code civil pose le principe selon lequel « les personnes

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