La Dialectique Du Droit Administratif

du contrat implique que l’accord des volontés doit être d’une manière ou d’une

autre extériorisé. En effet comment des volontés peuvent-elles se rencontrer sans que chacun

ait pris connaissance de celle de l’autre ? Le consensualisme consacre la liberté quant à la

manière d’exprimer le consentement ; à l’opposé le formalisme considère que le

consentement ne sera effectif que I/ L’évolution du formalisme en droit des contrats

pragmatique ?

La formation s’il revêt une forme déterminée.

Dès lors, comment a évolué la place respective du consensualisme et du formalisme dans le droit romain ? De ces deux théorie, laquelle fut elle instaurée par le droit romain du bas empire pour rendre le droit des obligation plus A. Historiquement, le consensualisme va s’imposer comme le principe général du

droit des obligations en droit romain

a. Du droit romain au droit canonique

En droit romain primitif, le droit est avant tout une procédure. Le formalisme règne. Cela était

sans doute dû à l’impossibilité pour de nombreux romains de conceptualiser en dehors de

symboles. Ainsi l’échange des consentements s’accompagnait de rites et de paroles

sacramentelles (il fallait interroger « jures-tu ?» et le cocontractant répondait « je jure »,

procédure solennelle formaliste). Beaucoup plus tard, le droit romain commença à admettre

des pactes sans forme notamment pour la location, la vente, le mandat. Cela restait cependant

assez limité et même sous Justinien, le principe restait celui de ex nudo pacto, actio non

nascitur (d’un pacte nu, aucune action ne naît). À partir des XI et XIII° siècles, le formalisme commence à reculer. Le chaos du pouvoir temporel permet la montée en puissance du pouvoir spirituel, l’Eglise, de plus en plus en charge de faire respecter les engagements. L’engagement envers une autre partie se double alors d’un engagement principal devant Dieu. L’engagement devant Dieu donnait une force morale au contrat et le non-respect d’un contrat était puni de péché parfois mortel. On ne tient donc plus compte seulement des mots mais aussi de l’intention des parties.

b. L’inscription du consensualisme comme principe général du droit des contrats

dans le droit romain classique ne supprime pas certaines formes de formalisme

Au XVII et XVIII° siècles les grands jurisconsultes que furent Domat et Pothier vont

définitivement consacrer le consensualisme.

Dans son projet de révision du Titre III du Livre III du Code civil (consacré à la théorie

générale des obligations), Pierre Catala et plusieurs universitaires ont, au contraire, entendu

exprimer ce principe de façon explicite. « Article 1130 nouveau, projet : En règle, les

conventions sont parfaites par le seul consentement des parties, sous quelque forme qu'il soit

exprimé. » Tel est donc le principe, le consensualisme.

Si le consensualisme est la règle dans le code civil, le formalisme demeure l’exception. En bref, l’absence de formalisme risque donc d’entraîner la nullité du contrat.

Un autre usage traditionnel du formalisme en sus du cas spécifique solennités concerne plus

généralement les règles de preuve essentielles en droit. L’adage dit idem est non esse aut non

probari (ne pas exister ou ne pas être prouvé, c’est la même chose). Le formalisme et en

particulier la pré-constitution d’écrit lors de la conclusion d’un contrat peut s’avérer une

garantie très précieuse. La force probatoire varie selon la nature de l’écrit : acte sous seing

privé, il n’aura qu’une force probatoire limitée (quant à son origine, son contenu et sa date) ;

acte authentique, sa force probatoire sera beaucoup plus forte (on ne pourra, en particulier, le

contester que par la voie de l’inscription de faux). Dans le cas de solennités, l’écrit est exigé

ad validitatem et son absence entraîne généralement la nullité du contrat. Dans le cas de la

constitution d’un écrit non obligatoire par la loi, il est dit ad probationem et il en résulte que

le contrat ne peut être prouvé par temoins mais seulement par aveu ou serment et qu’en

général la sanction n’entraîne que la nullité partielle du contrat. On verra quelle interprétation

donne la jurisprudence pour considérer des écrits ad validitatem ou ad probationem et où va

sa préférence.

B. Le droit des contrats dans le droit romain du bas-empire s’accompagne d’une résurgence du formalisme sous forme atténuée

a. Le législateur renforce le formalisme sous une forme atténuée

Il convient d’abord de définir ce que nous entendons par formalisme atténué (ou souple ou

indirect). François Terré écrit qu’« on entend par là des formes qui sont exigées non pour la

validité du contrat mais pour sa preuve ou son opposabilité. » C’est à dire que nous sommes

dans le cas d’un formalisme ad probationem et non ad validitatem. Planiol, Ripert et Flour

voient dans ce formalisme atténué la renaissance du formalisme en droit des contrats.

Il faut déjà parler du cas quelque peu à part de l’explosion des

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