Commentaire d'arrêt par le Conseil d'Etat , 6 Avril 2007, Commune D'Aix En Provence

Dans son arrêt Caisse Primaire « Aide et Protection » de 1938, le CE a admis la possibilité pour une personne privée d’être responsable d’un service public. C’est alors posée la question de l’identification et de la gestion des services publics gérés par des personnes privées. Par cet arrêt de section Commune d’Aix-en-Provence du 6 avril 2007, le CE semble apporter une réponse à cette question.

En l’espèce, une association avait créée en 1948 un festival d’art lyrique dans la ville d’Aix-en-Provence. Cette dernière faisant face à des difficultés financières à la fin des années 80, la ville et le département décidèrent de sauver le festival qui avait obtenu une grande renommé. Pour se faire, ils créèrent en 1996 une société à économie mixte mais cette dernière n’eu pas l’effet escompté. En 1998, ils prirent la décision de créer une nouvelle association pour gérer le festival. La ville d’Aix a alors pris deux délibérations successives accordant des subventions d’un montant total de 8 millions de francs à cette association.

Deux habitants de la commune ont formé un recours pour excès de pouvoir contre ces délibérations devant le TA de Marseille en invoquant de nombreuses illégalités dont les 3 principales étaient la méconnaissance des règles de financement des SPIC, la méconnaissance des règles de DSP territoriaux et la méconnaissance des règles qui encadrent les aides économiques des communes.

Le TA de Marseille écarta ces moyens en jugeant que l’association était en charge d’un SPA qui ne relevait pas de la commune et ainsi ne pouvait être soumise aux procédures de mise en concurrence fixées par le CGCT et que les subventions contestées n’avaient pas été versées au profit d’une activité économique au sens des règles qui encadrent les aides économiques des CT.

Les habitants décidèrent d’interjeter appel devant la CAA de Marseille qui infirma le jugement du TA. Elle estima que, même si l’organisation du festival était celle d’un SPA, il résulte de l’article L.1411-2 CGCT que l’attribution, par une collectivité publique, de subventions à un organisme chargé de la gestion d’un SP ne peut être légalement décidée qu’à la condition qu’ait été conclu une DSP prévoyant l’octroi de ces subvention.

La commune se pourvoit en cassation.

La question posée au CE était de savoir si l’activité gérée par l’association était une activité de SP et si tel est le cas, si elle était soumises aux règles de la concurrence.

Par cet arrêt de section, le CE sanctionne la décision de la CAA. En effet, il jugea que l’association créée pour gérer le festival était bien en charge d’une mission de SP, mais que les règles de publicité et de mise en concurrence ne s’appliquaient pas dans la mesure où le SP était géré en régie directe.

Dans un considérant de principe, le CE rappelle dans un premier temps les différentes façons d’identifier un SP et vient notamment compléter sa jp APREI de 2007, rendue quelques mois auparavant, relative à l’identification des SP gérés par des personnes privées ne possédant pas de ppp. Dans un second temps, le CE vient systématiser les différents modes de gestions des SP gérés par des collectivités publics en précisant que le fait de confier la gestion d’un SP à une association sur laquelle les collectivités publiques exercent un contrôle étroit ne constitue pas une DSP

On se demande comment s’identifie un SP et comment se gère-t-il ?

Il convint donc d’étudier le double apport de l’arrêt Ville d’Aix-en-Provence : l’apport à la théorie d’identification des services publics gérés par des personnes privées d’une part (I), et l’apport à la théorie des modes de gestion des services publics par les collectivités publiques d’autre part (II).

I – L’arrêt Ville d’Aix-en-Provence : un apport utile à la théorie d’identification des services publics gérés par des personnes privées

L’arrêt Ville d’Aix-en-Provence apparaît comme la suite logique de la jp APREI reconnaissant l’existence de SP gérés par des SP gérés par des personnes privées ne détenant pas de prérogatives de puissance publiques (A) en ce sens qu’il apporte un complément utile en matière d’identification des services publics gérés par des personnes privées : en effet, il vise précisément le cas des services publics créés sur initiative d’une personne privée, sans impulsion d’une personne publique (B).

A – Les prérogatives de puissance publique : un critère non indispensable

L’arrêt Narcy de 1963 a consacré les critères d’identification d’une activité de SP. Selon cette jurisprudence, le Conseil d’Etat estimait qu’une activité pouvait être qualifié de SP lorsque cette activité revêtant le caractère d’une mission d’IG, qu’elle faisait l’objet d’un contrôle de la personne publique et que pour la réalisation de cette mission, la personne gérant l’activité disposait de prérogatives de puissance publique.

Depuis 1990, le critère relatif aux prérogatives de puissance publique tend à perdre de l’importance. Consacrée d’abord à propos des associations transparentes dans l’arrêt Ville de Melun de 1990, cette jurisprudence fera l’objet d’une systématisation dans l’arrêt APREI. Mais, ce qu’il faut retenir est que cette jurisprudence n’efface pas les critères posés par l’arrêt Narcy ; elle vient en complément lorsqu’aucune prérogatives de puissance publique n’est détenue par une personne privée.

1 – Le cas des associations transparentes : l’arrêt Ville de Melun 1990

Dans l’arrêt Ville de Melun de 1990, était en cause une association municipale, organisme de droit privé, gérant une activité d’intérêt général. Le problème était que cette association ne détenait pas de prérogatives de puissance publique. La question posée au CE était donc de savoir si son activité pouvait être qualifiée de service public.

Le Conseil d’Etat jugea qu’une activité gérée par une personne privée ne détenant pas de prérogatives de puissance publique pouvait être qualifiée de service public dès lors, d’une part, que l’activité en cause représente bien un caractère d’intérêt général, et, d’autre part, que l’Administration contrôle très étroitement la personne privée (CE, 20/07/1990, Ville de Melun).

Ainsi, la recherche de telles prérogatives n’est donc nécessaire que dans le cas où

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