Commentaire D'arrêt Ordre Des Avocats Du Barreau De Paris: gestion privée dans l'action administrative

Dans son article « L’érosion de la distinction SPA/SPIC », Bertrand Seillier affirme que « l'apparition des SPIC marqua l'achèvement d'un lent processus de reconnaissance de cas de gestion privée dans l'action administrative ».

A la lumière de l’arrêt du 31 mai 2006, Ordre des avocats du barreau de Paris, il apparait cependant que si l’action administrative s’est aujourd’hui en effet étendue dans des domaines relevant traditionnellement d’acteurs privés, la gestion du service public industriel et commercial va être une source de conflit, en ce qu’il peut potentiellement empiéter sur des secteurs usuellement réservés aux industries privés.

Le 31 mai 2006, le Conseil d’Etat se réunit en Assemblée pour statuer sur la requête présentée par l’Ordre des avocats au barreau de Paris au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat.

Dans cette requête, l’Ordre des avocats du barreau de Paris demande au Conseil d’Etat d’annuler le décret du 19 octobre 2004.

Ce décret, pris par le gouvernement en application de l’ordonnance du 17 juin 2004, a pour objet la création d’un organisme d’experts au sein du ministère de l’économie et des finances.

En effet, l’ordonnance du 17 juin 2004 légalise la création des contrats de partenariats, associant l’Etat et un consortium réunissant des banques, entreprises de constructions et prestataires devant gérer un service sur plusieurs décennies. Elle stipule, dans son article 2, que ces contrats ne pourront être conclus qu’après une évaluation organisée par la personne publique.

Pour l’application de cet article, un organisme d’experts appelé Mission d’appui va être ainsi formé par le décret précédemment évoqué. Cet organisme sera, en vertu du décret, chargé de « rendre une expertise sur l'économie générale des projets de contrat, assister les personnes publiques dans le cadre de l'élaboration des projets. Cette assistance peut porter sur la négociation des contrats. Il élabore un rapport annuel ainsi que tout document utile organisant un retour d'expériences. Il propose au ministre chargé de l'économie, en tant que de besoin, les évolutions de textes qui lui paraissent nécessaires ».

L’ordre des avocats au barreau de Paris soulève, d’après la conclusion rédigé par le commissaire du gouvernement D. Casas, deux moyens.

D’une part, l’Ordre déclare que l’étendue de la Mission d’appui est trop importante par rapport aux dispositions de l’ordonnance du 17 juin, cette dernière ne spécifiant que le besoin de créer une évaluation préalable et non pas un appui s’étendant sur toute la durée du contrat.

Ensuite, il soutient que la Mission d’appui va à l’encontre du principe de la liberté de commerce et de la loyale concurrence en ce que cet organisme induit l’insertion d’une personne publique dans un secteur où des personnes privés exercent déjà des fonctions similaires, ici ; des conseils juridiques.

Le problème de droit soulevé par cette affaire réside dans la légitimité et les modalités fondamentales permettant la justification de l’insertion de l’action d’une autorité publique dans un domaine usuellement presté par des entités privées.

En l’espèce, le Conseil d’Etat rejette la demande de l’Ordre des avocats au barreau de Paris, déclarant le décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariats compatibles avec les principes de liberté de commerce et de l’industrie, avec le droit de la concurrence et le principe d’égal accès à la commande publique, au niveau du droit national comme au niveau du droit communautaire.

La valeur de cette décision va dans le sens de la jurisprudence ultérieure du Conseil d’Etat, puisqu’elle affirme le principe énoncé par la décision du 30 mai 1930, Chambre syndicale de commerce en détail de Nevers, qui instaure l’idée que l’administration peut intervenir dans le secteur privé sous certaines conditions, posant ainsi un principe de flexibilité entre service publics et acteurs privés. De plus, elle utilise les principes fondés par les arrêts ultérieurs, relatifs aux modalités et caractéristiques propres légitimant et conditionnant l’action du service public dans un domaine privilégiement réservé à l’initiative privé.

L’arrêt qui nous préoccupe va ainsi consolider la décision ultérieure, en rappelant les principes légalisant l’assouplissement des relations entre action administrative et fonctions traditionnellement privées, d’une part avec la notion d’intérêt général (I), et ensuite avec l’importance du respect du principe de concurrence (II).

I] La nécessaire corrélation entre l’action de l’administration et un intérêt public.

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat rend un avis allant dans le sens des décisions précédentes, puisqu’il affirme le principe énonçant que, si les autorités publiques peuvent bien, aujourd’hui, exercer des actions enjoignant des relations avec le secteur privé (a), ces actions sont soumises à une justification majeure : le besoin d’une satisfaction de l’intérêt général (b).

a) Une reconnaissance de la légitimité et la cohérence de l’action administrative dans un secteur d’initiative privée.

En premier lieu, cet arrêt confirme et affirme un principe énoncé depuis 1920 avec l’arrêt du tribunal des conflits Bac d’Eloka : il est possible pour un service public d’exercer une action relevant du droit privé, tout comme il lui est possible d’exercer une action relevant du droit administratif. Cette idée est énoncée dans la troisième considération, par la phrase : « Considérant que les personnes publiques sont chargées d'assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu'en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles [ne] peuvent légalement le faire […] ».

Cette phrase, si elle posera par la suite une condition à la prise en charge d’activité économique, appuie tout d’abord la possibilité de cette prise en charge.

Tout comme dans la décision du 22 janvier 1921 précédemment évoquée, le Conseil d’Etat souligne que le principe traditionnel, selon lequel le domaine public se limite à ce qui n’appartient pas au domaine privé, est révolu. En effet, il est ici largement reconnu à l’Etat et

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