Garantie hypothécaire en matière bancaire

sujet : La garantie hypothécaire en matière bancaire

« La banque est un fournisseur de capitaux, son rôle d’intermédiaire lui permet en effet de mettre à la disposition de l’économie et principalement des entreprises publiques ou privées les capitaux nécessaires à leur développement et à leur fonction qui ne leur procurent pas les circuits spécifiques de l’investissement »^[1]. Mais l’octroi de crédit tant aux personnes morales qu’aux personnes physiques ne se fait pas à la légère. C’est une opération qui comporte beaucoup de risques^[2] pour le banquier. Ceux-ci proviennent essentiellement du non remboursement de la créance par le client à l’échéance. Ainsi, les banques, pour s’assurer et garantir le recouvrement des crédits consentis, exigent de leurs clients des sûretés. Dans l’espace OHADA, la plupart des intuitions de crédit vouent une préférence particulière pour la garantie hypothécaire^[3],  notamment pour les prêts à moyen et long terme, en ce qu’elle concilie les impératifs de sécurité maximale procurée au créancier et de gêne minimale causée au débiteur^[4].  Mais malgré le rôle prépondérant qu’elle occupe au niveau des garanties bancaires, force est de constater que l’hypothèque n’est peut-être pas la sûreté idéale dont rêvent les banquiers^[5]. Puisque, les formalités auxquelles elle est soumise, tant à la constitution qu’à la réalisation, constituent un sérieux handicap pour le développement du crédit au Togo. D’où l’intérêt d’une réflexion portant sur le thème : « garantie hypothécaire en matière bancaire au Togo ».

 En effet, la constitution d’hypothèque entraîne des formalités très longues et assez coûteuses^[6]. D’abord, il faut un acte écrit qui constatera la constitution de la garantie entre les parties. Ensuite, il faut procéder à l’inscription de la garantie dans les livres du cadastre et sur le titre foncier de l’immeuble hypothéqué. L’inscription permet de porter à la connaissance des tiers, la constitution de la garantie. Cette procédure s’accomplit dans un délai relativement long et fait naître des frais supplémentaires à la charge de l’emprunteur, qui voit ainsi sa charge financière augmentée. Or le monde des affaires a besoin de célérité et de simplicité dans les opérations, et les règles de constitution de l’hypothèque ne favorisent pas cette célérité et cette simplicité. De plus, les frais que le débiteur supporte pour l’inscription de l’hypothèque sont assez élevés, ce qui augmente également le coût du crédit. Aux termes de l’article 192 AUS, il est prévu que : « Sauf disposition contraire, seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent faire l’objet d’une hypothèque (..) ». Il va sans dire que le législateur de l’OHADA^[7]a entendu faire de l’immatriculation des immeubles, une condition préalable à l’inscription de l’hypothèque.  Mais, le fait d’exiger que hypothèque doit  porter uniquement sur des immeubles immatriculés limite la possibilité de faire d’une part importante des biens immobiliers un instrument de crédit. Car  dans nos pays, la réalité est que la majorité des immeubles ne sont pas immatriculés, puisqu’il  faut avoir des moyens financiers pour le faire^[8]. De même, à la phase de constitution, l’hypothèque peut encourir les risques de nullité et d’inopposabilité. En effet, l’hypothèque lorsqu’elle est constituée au mépris des conditions de validité du contrat est nulle. C’est le cas lorsqu’elle est constituée sur la chose d’autrui sans son consentement ou bien  lorsqu’elle est consentie par un époux sur un immeuble dépendant de la communauté sans le consentement de son conjoint^[9]. C’est aussi l’exemple du dirigeant d’une société en nom collectif qui consent une hypothèque sur les biens de la société alors qu’il ne dispose pas d’un pouvoir spécial^[10]. A défaut d’être consentie par un représentant muni d’un pouvoir régulier, l’hypothèque est, selon la jurisprudence, nulle et d’une nullité absolue^[11]. Les causes de l’inopposabilité sont diverses : défaut de publicité lorsque celle-ci est requise, absence d’enregistrement rendant la date incertaine, existence d’une simulation ou d’une fraude^[12]. Certaines  situations constituent également des menaces pour l’hypothèque.  C’est le cas  d’une hypothèque non inscrite avant le décès de la caution hypothécaire. Cette hypothèse a été révélée dans un jugement du Tribunal de Première Instance de Lomé le 22 juillet 2016^[13]. Dans cette affaire, Le Tribunal a interdit à la créancière et à la débitrice principale, l’inscription hypothécaire et  a ordonné sous astreinte la restitution de l’original du titre foncier. Cette décision du juge constitue une menace pour la banque qui ne peut plus réussir à réaliser l’hypothèque. C’est par ailleurs la situation d’une inscription qui a été faite hors délai. La Cour d’appel de Lomé rappelle dans son arrêt du 24 octobre 2011 qu’ « il est constant que l’hypothèque conventionnelle ne garantit les droits du créancier que pour la durée pour laquelle la caution a  donné en garantie son titre de propriété….. que le certificat d’inscription est intervenue hors délai, que l’inscription est réputée non prise »^[14].

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