Commentaire d'arrêt 22 juin 1999

La plupart du temps on qualifie une société de fictive car il lui manque un élément essentiel : l’affectio societatis. On dit parfois que la société fictive est un ectoplasme de société, en ce qu’elle ne constitue qu’une société « fantôme » ou de « façade » faute d’affectio societatis. La jurisprudence donne de nombreuses illustrations de sociétés fictives pour défaut d’affection societatis même si en pratique, la preuve de ce défaut est difficile à rapporter. Pendant longtemps, la jurisprudence a jugé qu’une société fictive n’était pas seulement nulle mais inexistante, désormais, la Cour de cassation estime que la société fictive est nulle.

Nous allons nous intéresser à une décision de la chambre commerciale de la Cour de Cassation qui illustre bien cette évolution, il est daté du 22 juin 1999.

La société de droit russe Baltic a financé la construction du navire « Kovrov »au moyen d’un crédit que lui a consenti la société de droit allemand Kreditanstalt Für Weideraufbau qui est une banque. Etant donné que le droit russe ignore l’hypothèque maritime, la société Baltic a constitué une filiale de droit chypriote, la société Baltcy qui a consenti à la banque allemande une hypothèque sur le « Kovrov » afin d’obtenir un crédit lui permettant de financer la construction de celui-ci et s’est également portée co-emprunteur avec la société Baltic pour ce crédit. La société Baltic ayant été condamnée à payer une certaine somme à un autre de ses créanciers, ce créancier à faire procéder dans le porte de Papeete, à la saisie-exécution du navire « Kovrov » puis, après sa vente aux enchères, ce créancier, la société Interpac a prétendu que du fait de la fictivité de la société Baltcy, l’hypothèque constitué par elle au profit de la banque était nulle, la banque devant être colloqué au rang des créanciers chirographaires.

La banque allemande se pourvoi en cassation sur le moyen unique que la cour d’appel n’a pas pu déclarer fictive la société Baltcy notamment en raison de l’absence d’affectio societatis et de la confusion du patrimoine sans violer l’article 1832 et 1842 du Code civil et que l’hypothèque prise par la banque allemande sur la société Baltcy ne peut être déclarée nulle sans violer l’article 1844-15 du code civil.

En l’espèce, le problème de droit posé à la Cour de cassation était dans un premier temps de savoir si la société Baltcy était fictive ou non, et dans un second temps, de savoir si une sûreté réelle consentie par une société fictive avant que sa fictivité ne soit déclarée, était ou non valide ?

La cour de Cassation répond que la cour d’appel n’a pas violé les articles 1832 et 1842 du code civil en déclarant la société Baltcy comme société fictive mais sur le même moyen, pris en ses premières, deuxièmes et cinquièmes branches et notamment à la vue de l’article 1844-15 du code civil elle déclare que la cour d’appel a violé le texte susvisé et donc choisi de casser l’arrêt de la cour d’appel en ce que celle-ci déclarait nulle l’hypothèque prise par la banque allemande sur le navire « Kovrov » propriété de la société Baltcy.

La Cour a donc dû s’interroger sur les conditions de la fictivité d’une société afin de trancher sur le statut de la société filiale chypriote Baltcy, avant de pouvoir déterminer l’effectivité des contrats conclus entre ladite filiale et les tiers, et notamment l’hypothèque maritime octroyée à la banque allemande. Ainsi, les critères de la fictivité ont pu être redéfinis (I), pour permettre à la Cour de confirmer le régime de la nullité des sociétés (II).

I/ Les critères de fictivité d’une société

On peut distinguer dans l’analyse de la Cour deux types de critères : les uns relatifs à la forme et aux statuts de la société (A), les autres concernant l’activité de la société (B).

A/ Une forme simulée de société avec une absence d’affectio societatis

La Cour observe que le capital de la société filiale de la Baltic, la société Baltcy n’est composé presque exclusivement de la part de la société Baltic. En effet la chambre commerciale considère le caractère « insignifiant » de la part de capital du coassocié. La Baltic possède 99,99 % de la filiale, ce qu’on peut assimiler à une totale appartenance de ladite filiale à sa société mère. La Cour en déduit une absence d’autonomie patrimoniale tout comme l’a fait la cour d’appel « la confusion de son patrimoine et de ses activités avec ceux de la société Baltic », premier indice de fictivité.

Ainsi il est évident pour la Cour que le capital étant quasiment réuni dans une seule main, l’affectio societatis est profondément atteint dans sa conception jurisprudentielle. Ce critère multiforme d’affectio societatis permet en effet une grande souplesse d’interprétation au juge, ce qui du point de vue du principe de légalité est critiquable.

La Cour de cassation nous rappelle que le coassocié de la Baltic dans le capital de la filiale est un « prête-nom », secrétaire d’avocat domicilié à Limassol. Cet élément n’échappe pas à la Cour qui y voit encore l’absence de volonté de s’associer. L’homme de paille n’est pas vraiment associé dans la filiale pour en partager les résultats, et la Baltic, dans la mesure où elle souhaitait manifestement avoir le contrôle entier de sa filiale, par le biais du prête-nom ne joue pas réellement le rôle d’associé au sens de l’article 1832 du code civil.

...