Td histoire des sources

Histoire des sources

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Introduction à l’histoire des sources du droit

À travers l’étude des sources du droit, l’objet du cours est de comprendre comment les règles de droit se forment et l’origine de celles-ci, comment ses sources du droit (loi ou coutume) sont progressivement apparues et leur évolution, comment certaines sources du droit ont disparu et ont été remplacées par d’autres.

Les sources du droit se classent en deux catégories :

• les sources formelles
• les sources matérielles

Selon un juriste positiviste de droit privé, Boris Baraud, « La question des sources matérielles du droit est à rapprocher de celles des causes et des motivations du droit, là où la question des sources formelles est à rapprocher de celles des moyens et des manifestations du droit ».

Les sources matérielles désignent tout les éléments qui ont pu influencer d’une manière ou d’une autre, de près ou de loi, le contenu du droit. On y retrouve la doctrine et la jurisprudence.

Une source formelle est un écrit qui atteste de l’existence d’une règle de droit. On y trouve la loi, car elle relève de la forme que doit revêtir le droit pour s’imposer comme une règle contraignante. Parmi les sources formelles, on distingue celles écrites (loi, constitution, droit européen) et celles orales (coutume). Dans l’histoire, la coutume n’a pas toujours été orale. Les sources formelles regroupent tout un assortiment de textes, autrement appelés disposition légale. Elles sont hiérarchisées. La constitution a, par exemple, une source supérieure à la loi. Cette hiérarchie est dictée par l’autorité qui est à l’origine d’une source du droit.

Notre droit français actuel connait trois sources du droit principal :

• la loi
• la coutume
• la jurisprudence
• (4e source dites accessoire) la doctrine

Cette conception n’est pas universelle. En Angleterre, par exemple, les sources principales sont le précédent et l’équité.

La loi est notre source principale du droit français. Nous sommes des légicentristes (=personnes qui placent la loi en tant que source principale du droit). La loi, ce n’est pas le droit. Le droit est constitué de l’ensemble des sources du droit. Le droit n’est pas uniquement la loi.

La loi représente la volonté du législateur, qui est censé exprimer la vie, le sentiment du peuple général dans son intégralité. Le législateur n’a pas toujours été le même qu’aujourd’hui. Au fil du temps, le titulaire de la souveraineté (=celui qui a la capacité de faire du droit) a varié. Cela peut aller du roi/empereur à l’assemblée nationale (=représentants élus de la nation française).

La coutume est réputée comme la source la plus ancienne. C’est une règle juridique propre à une population et un territoire donné, elle est réputée comme contraignante et s’impose à force de répétition (nombre minimum : 2, « une fois n’est pas coutume »). Elle a souvent été orale. Comment prouver en justice une règle juridique qui est orale ? Elle peut parfois être écrite. À partir du 15e siècle, les coutumes sont, sur ordre du roi, mises par écrits dans des livres spécialisés. La question de la mise par écrite des coutumes pose problème, Une coutume mise par écrit mérite-t’elle encore de s’appeler coutume ? Ne perd-elle pas son caractère juridique ?

La jurisprudence est un ensemble de règles de droit qui naissent suite à l’activité judiciaire. Elle se forme du fait de l’activité des tribunaux et des Cours. C’est une création des juges et des magistrats. Au fur et à mesure de l’histoire, les juges se sont octroyés de plus en plus de liberté et d’attitude pour former cette jurisprudence. En droit français, les juges et magistrats disposent d’une liberté large pour définir et faire évoluer cette jurisprudence. Aujourd’hui, le droit français reconnait aux juges un pouvoir d’interprétation de la loi. C’est sur la base de ce pouvoir d’interprétation que la jurisprudence se forme.

De manière générale, l’activité des juges en France est déterminée par deux grandes dispositions légales :

• article 4 du cc « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni des justice ».
• article 5 du cc « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leurs sont soumises ».

Le droit français oblige les juges à interpréter la loi sous peine de sanctions.

La doctrine est une réflexion intellectuelle des spécialistes du droit sur la science juridique afin d’éclairer les praticiens du droit. Les spécialistes du droit sont les enseignants, chercheurs et ils font de la théorie afin d’aider les praticiens.

On appelle donc de manière générale, source du droit tout ce qui contribue à créer les règles de droit qui sont propres à une cité ou un état.

C’est aux romains de l’antiquité que l’on doit cette forme pour déléguer le monde du droit.

Cicéron : écrivain et avocat du 1er siècle av J-C, a été le premier a utiliser le terme source du droit, les fontaines du droit, fons iuris, pour lui, il faut puiser dans ses sources du droit pour régler les comportements humains dans une cité, un état. Il fait un parallèle entre l’eau qui née d’une source et le droit qui née de sources de droit.

Les juristes de l’Antiquité on été décisifs quand à la création de notre droit actuel. Notre droit est presque un copié collé de celui de l’Antiquité, mais ce droit a évolué.

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