Pouvoir réglementaire

Les titulaires du pouvoir d'édicter des règlements de droit public n'ont jamais manqué. Ce phénomène d'éparpillement des sources de la réglementation n'a cessé de connaître des développements progressifs: c'est un processus. L'universalisation actuelle des économies et des règles pèserait même sur lui: tout serait commandé par une sorte de vision du monde pluraliste qui se refléterait dans tout, notamment dans la société et le droit. À son tour, le monopole de la fonction législative par l'État n'est plus un principe absolu (" lois de pays " en Nouvelle-Calédonie) et le domaine de la loi est devenu accessible à certaines autorités décentralisées (expérimentations de l'article 72, alinéa 4 C, collectivités d'outre-mer).

Pourtant, on sent le sujet qui nous préoccupe plus que jamais dominé par des principes qui l'ont déterminé sur des positions restrictives, le pouvoir réglementaire devant rester l'apanage des autorités étatiques et même centrales. Dans les années 1970, l'étude de J.-M. Auby sur " le pouvoir réglementaire des ordres professionnels " 1 signalait la prétention de ces ordres à organiser leur profession, prétention s'inscrivant dans le droit fil des revendications institutionnelles et corporatistes exprimées et théorisées dans la première moitié du XXe siècle. Il s'agit certainement d'une des premières manifestations de ce processus d'éclatement de la compétence réglementaire qui profite ici à des personnes privées et dans lequel l'auteur voyait un symptôme de " crise du pouvoir réglementaire ".

Les années 1980-90 marquèrent une accélération du processus. Avec l'entrée en scène des collectivités territoriales et l'ampleur des compétences que les politiques de décentralisation leur transfèrent, le problème change d'échelle. Au départ circonscrit au statut de la fonction publique territoriale dont on s'est demandé si les principes législatifs devaient recevoir une application par voie de règlements locaux, le problème n'allait pas manquer de se poser pour toutes les lois que les collectivités doivent mettre en oeuvre. Et, de surcroît, les autorités des collectivités territoriales pouvaient espérer adosser leur ambition réglementaire au principe constitutionnel de libre administration interprété comme commandant une conception restrictive de la fonction exécutive du Gouvernement. Mais, dès lors, la question prend une nouvelle tournure. Elle échappe partiellement au droit administratif dans lequel elle trouvait traditionnellement ses réponses pour se plier aux exigences constitutionnelles. Et la Constitution réclame, au nom de l'État de droit dont elle forme la pièce centrale, un recentrage au niveau du Parlement et du Gouvernement du pouvoir d'édicter les normes générales, pouvoir qui constitue l'une des fonctions les plus éminentes de la puissance publique. Du pouvoir de prendre des règlements, la Constitution n'a jamais habilité que le Premier ministre et le président de la République, excepté une récente référence aux collectivités territoriales, mais qui ne promet rien de précis ni de certain 2.

...